第六章 侵害抗辯
第一節 獨立創作
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第六章 侵害抗辯
著作權侵害訴訟為一個動態性的過程，在訴訟進行當中，原告必須盡其能力 舉證證明被告侵害其重製權或改作權之各要件，此時，被告亦經常會提出各種抗 辯以避免侵權行為成立而須要負擔相關法律責任335。而與本文所討論重製權或改 作權侵害行為最具相關的抗辯當屬獨立創作、思想與表達合併原則與必要場景原 則以及合理使用三者，但此三種抗辯並非僅限於涉及重製權或改作權侵害的案件 方可使用，亦可適用於其他著作權侵害的情況，本文以下分別就此三種抗辯簡要 介紹。
第一節 獨立創作
第一項 美國法上之獨立創作
第一款 獨立創作之概念
獨立創作(Independent Creation)，係指著作是由作者憑藉自身努力獨立創 作，而非抄襲(Copying)自他人著作而來。美國法上認為獨立創作的要求是來自 憲法上的要求，因為美國憲法僅授權國會得以給予作者的著作(writings of authors)著作權法之保護，而所謂的作者(authors)，其意義上應為該著作之創 作者(originator)或始祖(progenitor)，一個僅僅抄襲他人著作之人並無法被稱 為作者，反而是站在作者的對立面，換言之，機械式抄襲他人著作者在憲法的規
335 雖然於實際的訴訟過程中，被告的各種抗辯是穿插於原告為各要件舉證的過程中提出，然而，
為以較具邏輯性的方式為說明，本文將被告於著作權侵害訴訟中所為之各種抗辯放置於著作權侵 害要件的相關說明之後進行介紹，因而方統整於本章一併說明。
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定下並無資格受到著作權法之保護336。
而所謂的獨立創作，除了作者從無到有的完成創作外，亦包括作者曾經參考 他人著作，或受到他人的啟發而完成之作品，此時，只要能夠證明並非抄襲他人 著作之表達，仍屬於獨立創作337。
此外，著作權法並不禁止他人創作出相同或幾近相同的作品，只要雙方皆為 獨立創作即可，此與專利法上所要求的新穎性(novelty)概念並不同，詳言之，
若有不同的人都因自己的構想而創作出相同著作，但彼此對於對方的著作並不認 識，此時雙方都能夠取得著作權法之保護，原因即是因為雙方皆為獨立創作，縱 然作品內容相同或相似亦不會因此排除他人受到著作權法保護之資格，此即稱之 為「平行創作」(parallel independent creation)338，Learned Hand 法官即曾 於其判決中表示：「借用他人著作內容之剽竊者無論如何皆不會成為『作者』，然 而，若因為某些魔法使的一個從來不認識 Keats 詩歌之人，重新創作出與 Keats 詩歌中的希臘古甕頌(Ode on a Grecian Urn)一模一樣的作品，則其能該當「作 者」一稱，且其著作能夠受到著作權法之保護，縱使他人能夠模仿 Keats 的希臘 古甕頌(已經屬於公共領域的詩歌)，亦不能模仿該人所創作出之詩歌。」339
由此可知，獨立創作的概念實具有兩面向，其一，一個作品欲獲得著作權法 之保護，必須屬於具有原創性的獨立創作，因此當原告主張被告侵害其著作權時，
原告首要即必須先證明自己的作品為獨立創作而具有原創性，足以受到著作權法 之保護；另一則是當原告舉證「接觸」與「實質相似」要件時，被告亦能夠以獨 立創作作為抗辯，主張其並非抄襲自原告之著作而不成立著作權侵害行為。
第二款 訴訟上之運用
336 ROGER E.SCHECHTER &JOHNR.THOMAS,supra note 44,at 20-21.
337 WILLIAM F.PATRY,supra note 228,at 3-79.
338 ROGER E.SCHECHTER &JOHNR.THOMAS,supra note 44,at 21.
339 Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corporation,81 F.2d 49(2d.Cir. 1936)
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在著作權侵害(抄襲)的訴訟當中，當原告為「接觸」要件之證明時，被告經 常會提出獨立創作之抗辯，不論是為證明從未接觸過原告著作，抑或是證明被告 雖有接觸過原告著作，然其作品並未抄襲自原告著作而是獨立的創作皆是340。然 而，證明獨立創作並不容易，且亦會受到著作之複雜程度高低的影響，有論者即 指出，原告的著作內容越是精緻、複雜，被告越難以令人信服其不曾參考或運用 原告之著作341，在 Ty, Inc. v. GMA Accessories, Inc.案342中，Richard Posner 法官亦曾表示：「若被告之作品與原告著作內容越加相似，但同時卻又與其他在 公共領域中的作品越加不同時，將越難被認定屬於獨立創作」。
至於獨立創作的證明方式，學者 Paul Goldstein 歸納美國法院判決，指出 被告能夠以直接證據證明，亦能以情況證據推論之。就直接證據而言，其以 Selle v. Gibb343案為例說明，該案原告 Selle 指控 the Bee Gees 團體的歌曲侵害其音 樂著作之著作權。原告主張被告之作品與其著作間具有驚人的相似，並藉由其唯 一的一位專家證詞證明之，然而，地方法院與上訴法院皆認為原告提出之證據並 不足以構成驚人相似，而原告又無法提出被告接觸其著作之事證，且被告舉出其 獨立創作之證明，並且提出證人證明被告作品獨立創作的過程，原告無法反駁被 告及其證人對於獨立創作的證明，因而法院最終認定被告並未侵害原告之著作權。
縱無直接證據證明獨立創作，被告亦得以尋找能夠促使法院推論其為獨立創作之 其他證據，例如被告得藉由證明其作品與原告著作中相似之處是一般且常見的要 素，因此基於獨立、巧合而為相同產出的可能性相當高、被告在該作品的創作過 程中所花費的時間長度等等344。
惟獨立創作的主張並不容易成立，尤其在美國法採取潛意識模仿理論之見解
340有關接觸要件之說明，美國法上可參見本文第三章第三節第一項；我國法上可參見本文第四章 第二節。
341 ROGER E.SCHECHTER &JOHNR.THOMAS,supra note 44,at 22.
342 132 F.3d 1167 (7th Cir. 1997).此案的詳細介紹請參考本文第三章美國侵害認定標準，第二節、
第一項、第三款、第三目之說明。
343 741 F.2d 896 (7th Cir. 1984). 此案的詳細介紹請參考本文第三章美國侵害認定標準，第二節、
第一項、第三款、第二目之說明。
344 PAUL GOLDSTEIN,supra note 42,at9-21-9-22.
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下，被告不論是下意識地模仿抑或有意識地模仿皆構成著作權的侵害，因此，有 些法院會認為證明獨立創作與否的證據往往難以認定，如在 Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian345一案當中，被告提出證據證明其設計的蜜蜂圖案 並非抄襲自原告的蜜蜂胸針，而是其獨立創作，但法院卻認為被告對此問題之處 理並未令人全然滿意，特別是著作權的侵害並不限於被告有意識地模仿，亦可能 因為在過去的時間中被告曾經聽過、看過或閱讀過原告著作而造成下意識地模仿，
因此，法院認為在認定被告獨立創作的過程中會在腦海中關閉其對於原告極為成 功的蜜蜂珠寶胸針之記憶相當的不切實際。由此可知，當被告提出獨立創作之抗 辯時，實際上會有沉重的證明負擔，縱使他能夠提出證據證明創作該作品的每一 個步驟，其仍必須證明在其創作過程中，原告的著作並未在其腦海中進行影響，
美國有些法院因為認為該等證明相當困難，因此會降低被告所提出獨立創作證據 之可信性346。
第二項 我國法上之獨立創作
第一款 意義
我國法上認為所謂的獨立創作，係指著作是著作人自始獨立完成，而未抄襲 他人著作之表達而言。學說347上由此定義將獨立創作細分為兩種類型，其一係指 著作人創作時，從無到有，從未接觸過他人著作而獨立創作完成者，因此，縱然 創作之成果與他人著作內容相同或相似，亦同受著作權法之保護。其二則指著作 人雖曾接觸並參考他人著作，但所參考者僅為他人著作中所蘊含之思想，其以該 思想為基礎再為創作而為新的表達，亦屬於獨立創作，換言之，著作權法並不禁 止著作人接觸他人著作後再為創作，只要並非抄襲或複製他人著作即可，且若著
345 446 F.2d 738 (9th Cir. 1971).
346 PAUL GOLDSTEIN,supra note 42,at 9-23-9-24.
347 羅明通，同註 3，頁 162-163。
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作人參考他人著作後另為創作，但因其著作與他人著作參考之資料或思想相同，
而因表達方法有限以致於與他人著作之內容雷同或相似，仍不影響其獨立創作之 成立348。
我國實務上亦採相同見解，如最高法院 81 年度台上字第 3063 號民事判決所 表示：「按著作權法所保護者，為著作人獨立創作之作品，兩作品祗其均來自獨 立之表達而無抄襲之處，縱相雷同，亦僅巧合而言，仍均受著作權法之保護。不 得僅以客觀上之雷同類似，即認定主觀上有抄襲情事。蓋觀念在著作權法上並無 獨占之排他性，人人均可自由利用，源出相同之觀念或觀念之抄襲，並無禁止之 理。故重製他人之風景照片，為侵害著作權，但二人在相同地點、角度拍攝之同 風景照片，畫面縱屬相同，但因均屬獨立之創作，均享有著作權，並非侵害拍攝 在前者之著作權。」最高法院 97 年度台上字第 3914 號刑事判決：「著作權法所 稱之原創性，僅係非抄襲自他人而為獨立創作即可…故本於自己獨立之思維、智 巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。倘非重製或改作他人之著作，縱 偶有雷同或近似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，亦同受著作權法之保障。」
台灣高等法院 80 年度上易字第 5742 號刑事判決：「著作權法所保護者為著作之 原創性，如著作人參考他人之著作後，本於自己獨立之思維、智巧、技匠而推陳 出新創造出另一獨立之創作，該作仍不失其原創性，並不因其曾經受他人創作之 影響而有差異，否則不僅拘束創作人創作之思維、構想，亦將嚴重影響文藝美術 之發展。」智慧財產法院 98 年度民著上字第 8 號民事判決：「所謂原始性並非指 完全不得參考他人著作，倘著作人在參考他人之著作，本於自己獨立之思維、智
台灣高等法院 80 年度上易字第 5742 號刑事判決：「著作權法所保護者為著作之 原創性，如著作人參考他人之著作後，本於自己獨立之思維、智巧、技匠而推陳 出新創造出另一獨立之創作，該作仍不失其原創性，並不因其曾經受他人創作之 影響而有差異，否則不僅拘束創作人創作之思維、構想，亦將嚴重影響文藝美術 之發展。」智慧財產法院 98 年度民著上字第 8 號民事判決：「所謂原始性並非指 完全不得參考他人著作，倘著作人在參考他人之著作，本於自己獨立之思維、智