第三章 美國著作權侵害認定標準
第三節 著作權侵害標準要件之一－證明抄襲行為之方法：「接觸」與「初
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在判斷兩著作是否實質相似時，法院必須致力於發展保護著作人權利，同時也不 過度擴張著作權保護範圍的判斷標準。
第二節 著作權侵害標準適用之權利客體
美國著作權法於第 106 條中明白列舉出著作權人擁有的排他性權利，被告僅 在侵害該條明定的權利類型時方會構成著作權之侵害。而 Arnstein 案建立起美 國著作權侵害的判斷標準已如前述，然而，該標準所適用的著作權利類型為何，
實為一須說明之前提問題。對此，美國法上的見解似乎並不明確，學說上有認為 美國著作權法第 501 條中規定任何人之行為違反著作權人依照著作權法所享有 之各種排他性權利，係為著作權之侵害，而原告欲證明著作權之侵害即須證明抄 襲行為以及不當取用二者42，似是認為 Arnstein 案建立的判斷標準可用於各類型 的著作權利之侵害；亦有認為此一標準的運用重心係針對重製權之侵害43；另亦 有認為此一標準主要用於重製權之侵害，然而對改作權(adaptation right)與演 出權(performance right)之侵害亦有所適用44。實務上似亦無明確見解，然而，
運用此一標準之大多數案件則皆為涉及重製權侵害之行為45。
第三節 著作權侵害標準要件之一－證明抄襲行為之方法： 「接觸」與
「初步相似」
在著作權侵害訴訟中，原告首先需要證明被告有抄襲其著作之行為，若無法 為此證明，則兩著作的任何相似都將被認定是出於巧合。必須先說明者為被告之
42 PAUL GOLDSTEIN,GOLDSTEIN ON COPYRIGHT,§9-1(2008).
43 MARSHALL LEAFFER,UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW 407 (2005).
44 ROGER E.SCHECHTER &JOHNR.THOMAS,COPYRIGHT LAW 364 (2010).
45 Id. at 364.
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主觀意圖方面，原告在證明被告有無抄襲行為一事時，並不需要證明被告具有不 法意圖，縱使被告並無意為抄襲行為仍須為其事實上所為的抄襲行為負法律責任。
舉例而言，若被告抄襲了原告著作中的一部分，但其基於錯誤認知認為該著作屬 於公共領域而為他人可自由利用之素材，該被告仍然須要負起著作權侵害的法律 責任，並不因為其屬善意(good faith)而有所不同46。
而原告欲證明被告之抄襲(copy)行為可以經由直接證據或間接證據兩方式 證明之。但能夠經由直接證據證明實屬罕見，原因其實很明顯，因為很少被告會 自認違法行為，且抄襲行為亦經常是秘密進行，因此極少有原告能夠提出目擊證 人證明其看到被告的行為，使的以直接證據證明抄襲往往是困難的。
為此，大多數的案件皆必須仰賴間接證據，而欲以間接證據證明抄襲，在美 國法之下，則包含兩部分，一是證明「接觸」(access)，二是有無「初步相似」
(probative similarity)。若是被告曾經接觸原告著作且被告之作品顯現其使用 原告作品，則被告將被認為有高度抄襲可能性。但必須注意，此部分並不涉及被 告抄襲的程度是否足夠構成侵害，是否構成侵害尚需經過另一要件，亦即不當取 用與否之審查，換言之，這部分只著重於討論被告並非獨立創作而產生該作品47。
此外，就抄襲行為本身之證明而言，接觸與初步相似兩者間的證明程度呈反 比，亦即若系爭兩作品有高度相似性，則縱使接觸的證據並不足夠亦可能促使法 院認定抄襲行為，此尤其在涉及有相當長度或複雜的著作，換言之，接觸情況微 弱的案件中將需要更高程度的相似來證明抄襲；反之，在明確接觸的情形下，初 步相似的要求則可能降低。然而，若二作品間完全缺乏接觸或相似兩者中之任一 者的證明，則從邏輯上而言將被法院排除抄襲可能性48。
46 Id. at 364.
47 MARSHALL LEAFFER,supra note 43,at 409.
48 美國法傳統上欲證明著作權侵害行為須證明被告的抄襲行為，以及該行為為不當取用，而抄 襲行為則建立於接觸與初步相似兩要件之證明，且接觸與初步相似兩者間呈現反比的流動關係已 如上述，然而，後來美國許多法院實務簡化前該侵害要件，僅以接觸與實質相似二者證明著作權 侵害，而在該等簡化的判斷方式上，接觸與實質相似二者的證明程度間亦具有同樣的反比關係，
並未因要件的簡化而有所不同。就著作權侵害要件之簡化詳見本節第二項、第一款之說明。
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第一項 接觸
第一款 接觸之證明
從著作權保護要件之說明可知，著作權法並不禁止創作人創作相似甚至相同 的作品，只要是基於創作者自己獨立創作完成，而不是抄襲他人成果即可。然而，
若是系爭兩作品有其相似性則可能產生抄襲的疑慮，但是若被告從來不曾看見或 聽見過原告的著作，則兩作品的相似性可能僅是因為雙方的創作基礎都是取自於 相同的公共領域素材或者僅僅是因為巧合而已，而不可能是因為被告抄襲原告著 作。因此，被告是否曾經接觸過原告著作即成為著作權侵害訴訟中首先必須證明 的要件。
欲證明接觸要件，若無法以直接證據證明被告確實接觸過原告之著作，則原 告必須證明被告有合理看見或仿製其著作之機會，其提出之證據必須充分足以使 陪審團推定具有合理接觸可能性。換言之，若僅有少許可能性或者是基於猜測、
推測皆不足以構成接觸要件。著作權權威學者 Nimmer 教授即認為，以情況證據 證明被告有合理接觸可能性的方式有兩種：1.原告著作與被告對該著作之接觸間 有特定事件作為連結因素，例如被告曾與出版社或唱片公司有過交易、往來等；
2.或者是原告著作曾被廣泛散布、流傳49。以下則從美國法院處理的相關案件中 整理歸納美國法對於接觸要件的認定情況。
第一目 原告著作具有高知名度並廣為流傳
當原告能證明其著作具有高知名度並且廣為流傳甚至家戶喻曉時，此一事實 本身即可能足夠證明接觸要件，例如某些造成轟動的歌曲在發表後，可能各大商
49 MELVILLE B.NIMMER &DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT,§13.02[A],at13-25-13-26(2008).
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場、廣播電台、電視節目等大眾日常生活裡會自然而然接觸的場域都不斷播放時，
從邏輯上而言每個人都或多或少對於該歌曲將會有所認識；反之，若是較不具知 名度或尚未出版的著作，則原告通常必須提供其他證據證明被告有機會接觸其著 作。知名學者 Paul Goldstein 亦指出，尤其在涉及音樂著作的侵害訴訟中，若 原告能證明其著作經過廣泛散布，例如樂譜、唱片之銷售、廣播節目中的播放等 等，更能成功證明「接觸」要件50。
在 Bright Tunes Music Corp. v. Harrisongs Music, Ltd.51一案中，原告 是 He's So Fine 此一歌曲的著作權人，被告 Harrisongs Music 公司則錄製了 My Sweet Lord 一曲，「My Sweet Lord」被原告起訴認為侵害其「He's So Fine」
的著作權。原告所有的「He's So Fine」歌曲在 1963 年時曾榮登美國最具權威 的歌曲排行榜 Billboard 之冠軍單曲並蟬聯第一名長達五個星期，Billboard 更 將之列為 1963 年度第五名之歌曲，同時在 1963 年六月時進入英國排行榜成為排 名 12 的熱播歌曲，法院認為此一事實足以推論被告 Harrison 曾經接觸過該歌曲，
尤其被告本身即從事音樂演唱、錄製等工作，更加會注意同業者的動向。
從法院的邏輯可知，若系爭著作屬於暢銷小說、造成大轟動的攝影等等，被 告除非是離群索居的隱士，否則法院原則上皆會認定被告曾接觸原告著作52。
第二目 公司收到主義
接觸要件的證明一事上有時候涉及的情況是原告曾經寄出自己的著作給一 些大公司或相關組織，舉例而言，原告可能創作小說或電影劇本，並且將之寄給 大型電影公司希望該公司能夠向其取得授權並將其著作內容製作成電影，然而多 數情況是該作者不久後即會收到該公司職員通知作者該公司對於其著作內容並 不感興趣的信件，卻在不久之後發現該公司推出了新的電影，內容和原告著作內
50 PAUL GOLDSTEIN,COPYRIGHT：PRINCIPLES,LAW, AND PRACTICE, §8.3.1.1,at 91(1989).
51 420 F. Supp. 177(1976).
52 ROGER E.SCHECHTER &JOHNR.THOMAS,supra note 44,at 366.
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容相近，此種情況之下，若是該部電影的劇本撰寫者是該公司的員工，則除非被 告公司能夠證明他們將被告所遞交的著作內容隔離放置且劇本撰寫者並不曾看 過，否則法院即可能認定被告公司曾經接觸原告著作，此一主張可以稱之為「公 司收到主義」(corporate receipt doctrine)53。
但是此種主張在實務案例欲成功成立接觸的認定具有相當大的困難度。例如 晚近的 Jones v. Blige54一案中法院即拒絕原告以「公司收到主義」認定接觸要 件之主張。該案涉及音樂著作的侵害行為，兩位音樂製作人 Leonard Jones 及 James E. White 主張 Mary J. Blige 的流行歌曲「Family Affair」侵害其所有 的「Party Ain't Crunk」之著作權，2000 年時，White 成為 rap 歌手 Tim Acker(又 名 Benevolence)的經紀人，並由 Tim Acker 錄唱 Party Ain't Crunk 此首歌曲，
而 White 則登記為此歌曲的著作權人。隨後，White 將此首歌曲錄製於 CD 中並 寄給被告 Mary J. Blige 所屬的唱片公司－環球唱片公司(Universal Music Group, Inc)，而該公司的音樂製作人 McKaie 收到該張 CD，但是決定不採用原 告歌曲並且將 CD 退回。之後，Blige 即和其哥哥與歌詞撰寫團隊一同寫下「Family Affair」的歌詞，而「Family Affair」的樂曲部分則由 Andre Young 所創作，
並由 Blige 演唱錄製該首歌曲。「Family Affair」一曲發表後，原告在廣播電台 中聽到，並認為「Family Affair」是抄襲自「Party Ain't Crunk」，因而提起 著作權侵害訴訟。
本案中，兩位原告嘗試透過主張環球唱片公司曾經收到他們所寄送的 CD 一 事作為被告曾經接觸過其音樂著作之證明，但是審理本案的第六巡迴上訴法院卻 不予認同。法院於判決中表示若僅有公司收到該張 CD 的事實並不足以構成接觸 的證明，因為並沒有任何證據顯示「Family Affair」歌曲的創作群，包括 Blige、
Andre Young 等人認識(甚至間接認識)收到該張 CD 的 McKaie，且 McKaie 與他們
Andre Young 等人認識(甚至間接認識)收到該張 CD 的 McKaie，且 McKaie 與他們