第二章 著作權基本概論
第三節 著作權保護要件
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規定，惟就著作權基礎體系的部分，我國則於民國 81 年修法時明確採取二元論 的立場，於著作權法第 3 條第 1 項第 3 款規定：「著作權：指因著作完成所生之 著作人格權及著作財產權。」並明確規定著作人格權的權利內涵、保護期間、讓 與或繼承之准否等。
第三款 兩者之差異
一元論與二元論的理論概念已如上述，而此二理論本身的不同亦造成著作權 於讓與、繼承及消滅等方面不同的法律效果。
於讓與方面，一元論者基於著作人格權與著作財產權為著作權所具有不可分 離的兩項權能，因此認為著作權並不得讓與，僅於繼承時可由繼承人一併承繼之，
但為免影響經濟上之利用，因此允許著作人將著作的使用權授予他人，而著作人 仍保有著作權母權，於授與關係終了時該權利回歸母權；二元論者則認為著作財 產權可以全部或一部為終局之讓與，且縱受讓人拋棄權利或死亡而無人繼承時原 權利人亦不得取回其權利，至於著作人格權則不得讓與。
就繼承的部分而言，於一元論的觀點下，著作權得以被繼承，而著作人格權 與著作財產權既然密不可分，則於繼承時繼承人自是承繼被繼承人的整體著作權；
二元論者則認為著作財產權得為繼承標的，但著作人格權不得繼承。
在消滅的部分，在一元論的論點下，著作人格權與著作財產權將因著作權的 保護屆滿而一併消滅，不再予以保護；二元論者則認為縱使著作權保護期滿或著 作人死亡或消滅，僅是造成著作財產權消滅，但並不影響著作人格權的保護，亦 即其採取永久存續的保護方式。9
第三節 著作權保護要件
9 羅明通，同註 3，頁 108-109。
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我國現行著作權法未採註冊保護主義，而是創作保護主義，亦即只要著作人 於創作完成時即取得著作權之保護，但在創作保護主義之下並非所有作品皆能取 得著作權，其仍然需要符合著作權法規定之保護要件，至於是否符合保護要件並 不會經由主管機關的事先審查，而是有賴法院於具體個案中為事後認定。以下即 分別說明我國著作權法的保護要件。
第一項 著作必須具有「原創性」
著作權法第三條第一項第一款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作」，此所謂的創作，即指著作人所為的著作須具有「原創性」， 原創性乃是著作取得著作權法保護的基本要件，而其含義為何以及相關爭議以下 即分別說明之。
第一款 美國著作權法上原創性之概念
我國著作權法第三條第一項第一款用語為「創作」，「原創性」一語並未見於 條文上，但我國學說與實務皆肯認原創性為我國著作權法保護要件之一。對於學 說、實務所稱之「原創性」一詞，究其原由應是我國對於美國著作權法
"originality"之翻譯，觀察美國著作權法第 102 條(a)規定："Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device."( 依 本法受著作權保護之著作，系指固著於現在已知或將來可能發展之表達媒介上之
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原創性著作(original work)，不論經由直接方法或藉由機器、設備之協助，得 以感知、重製或以他法溝通該著作。)其中所謂"original"在美國著作權法中並 沒有定義，但美國聯邦最高法院在 1991 年著名的 Feist Publications, Inc., v.
Rural Telephone Service Co.一案判決中認為"Originality"是屬於憲法上的要 件，並且採取美國著作權法權威學者 Nimmer 教授的見解將"originality"區分為 兩要件，一為該作品須是著作人獨立創作(independently created by the author) 而非抄襲自他人的著作(as opposed to copied from other works)，另一為該 作品必須至少具有最低程度的創意(minimal degree of creativity)10，此一見 解後來亦為多數學者與法院所接受。也因此，在美國法院判決的補充之下，原創 性(originality)作為著作權保護要件之上位概念，其下則包含兩概念，即「獨 立創作」(independent creation)與「創作性」(creativity)。
第二款 我國於原創性意義之廣義與狹義爭議
雖我國原創性用語源自於美國，然而，針對原創性一詞的指涉範圍在我國卻 有所爭議，學者間看法分歧，實務運作上對此用語的指涉內涵亦不甚相同。
於此一爭議問題上有兩種不同見解，第一種見解採取美國法上對於原創性的 意涵，將原創性一詞區分解釋為包含原始性與創作性兩者，此之原始性即指獨立 創作，創作性則指人類心智活動的最低創意程度11；第二種見解則認為美國法的 見解是基於其著作權法以原創性為著作權保護要件的上位概念，而我國著作權法 的上位概念是「創作」，「原創」則屬於「創作」的下位概念，因此，我國之原創 性含義應僅指涉獨立創作，創作性則宜獨立於原創性之外，與之並列為著作權保
10 其判決原文為："Original, as the term is used in copyright, means only that the work was independently created by the author (as opposed to copied from other works), and that it possesses at least some minimal degree of creativity. 1 M. Nimmer & D. Nimmer, Copyright §§ 2.01[A], [B]
(1990)" See Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co. , 499 U.S. 340 (1991).
11 李治安，論著作權法中編輯著作對資料庫之保護範圍，月旦法學雜誌，188 期，頁 39，2011 年 1 月。
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對此一爭議，本文隨同美國對於原創性用語的解釋以及我國多數法院見解對 原創性內涵採取廣義解釋。至於學者建議將原創性限縮解釋為僅指著作人獨立創 作，究其原因並非認為創作性的部分不重要，反而是認為應該重視因而將其獨立 為著作權保護要件的另一要件，對此，本文認為並沒有特別將原創性採取狹義解 釋的必要性，只需法院於判斷時在審查原創性時確實分別自原始性與創作性的部 分為檢視，應不會導致不重視創作性之情況14，再者，是否具有原始性、創作性 本即在判斷著作權保護要件時應與其他要件同時判斷，因而不論是將創作性包含 於原創性當中，抑或如同學者見解直接自我國著作權法第 3 條第 1 項第 1 款之「創 作」一詞導出創作性的要件，二者並不會產生何種不同的效果，因此似無將原創 性為限縮解釋之必要。
第三款 「原創性」之內涵
所謂的「原創性」，其意指「著作人基於其人格精神獨立創作，藉由其創作 表達其思想、感情或個性，並具有最低程度之創意」15，以下即分別說明之。
第一目 原始性
原始性即指獨立創作(independent creation)，亦即著作為著作人所原始獨 立創作完成，而非抄襲自他人著作而來。至於是否具備專利法上的新穎性 (novelty)則非所問亦不必要，因此，縱使著作人之著作與先前之他人著作相似 甚至完全一致，只要該著作是能證明確實由該著作人獨立創作完成而非模仿先前
此外，我國尚有少數判決採取狹義解釋，認為原創性僅指原始性，例如台灣高等法院高雄分院 90 年度上訴字第 1198 號刑事判決中表示：「所謂原創性，僅須為著作人獨力創作，而非抄襲他 人之著作即可，非如專利法須具備新穎性」。
(資料來源:司法院法學資料檢索系統，最後瀏覽日：2014/10/16)
14 羅明通，同註 3，頁 181-182。
15 羅明通，同註 3，頁 164。
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著作，則該著作仍然會受到著作權法的保護16。
而所謂的獨立創作並不僅指著作人從無到有自己獨立完成的創作，亦包含著 作人參考他人著作而為創作，此時僅須著作人仍是本於自己獨立思考、組織而為 創作，且並非模仿他人著作或者改作他人著作，則不會侵害他人著作並仍為著作 權法所保護17。
第二目 創作性
創作性指的是人類基於其精神作用而為創作，以表達出自己之人格、內心思 想、情感，且具有最低程度之創意，足以顯示出自己之個別性18。
一、 最低程度的創意
創作性首先討論者為創作高度之問題，美國法上認為著作僅需有最低程度之 創意即可，創作性不需要有「飛躍性的發明」(inventive leap)或是「新發現的 構想」(new idea)，亦即該著作不必是從未被想像者，它只需要於可受著作權保 護之表達裡具有有其特色之火花(a spark of distinctiveness in
copyrightable expression)，具有微量的創作性(scintilla of creativity) 即可19。至於該著作是否有一定的品質或美感則非考量因素。
此外，美國法上則從各法院的判決中以負面表列方式說明何者不構成最低創 作性，例如片段的語句或片語(fragmentary words or phrases)、不具創作性變 化的音樂作曲(noncreative variations of musical compositions)、順序或隨 機生成的數字(numbers generated sequentially or randomly)等，而於 1909
16 MELVILLE B.NIMMER &DAVID NIMMER,NIMMER ON COPYRIGHT ,§2,at2-9 (2008).
17 羅明通，著作權法論 II，頁 388-389，2014 年 5 月，8 版。
18 羅明通，同註 3，頁 166。
19 NIMMER &NIMMER,supra note 16,at 2-15.
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年法案的美國著作權局規則(Copyright Office Regulations under the 1909 Act) 亦採相同立場認為名字、頭銜、口號等短句或常見的符號等皆不具著作適格。但 美國著作權權威學者 Nimmer 教授亦表示獨立創作與創作性之間具有相互作用的 關係，縱使是普通的或平庸的作品但出於獨立創作而具有相當之數量亦可能認為 有創意而受著作權法保護，而若短句具有足夠的創意性亦可受到保護，換言之，
越短的字句，其創作性要求則越高20。
我國多數學者21與實務亦繼受美國法此之概念，對於創作性採取最低程度的 創意，如前述最高法院 93 年度上訴字第 766 號刑事判決所稱：「『創作性』，並不 必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的 變化，足以表現著作人之個性為已足」即是，著作權法上的創作性並非為是否能 夠取得著作權保護設下一個高門檻，著作權法之立法目的是為了促進文化發展，
因此應當鼓勵創作，為此應給予創作者著作權保護使其有持續創作之動機，然而，
若是採取要求著作必須具備一定的創意高度始給予保護時，將導致許多作品難以 受到保護，也會造成未受過美學、攝影、表演等專業訓練之法官判斷一作品有無
若是採取要求著作必須具備一定的創意高度始給予保護時，將導致許多作品難以 受到保護，也會造成未受過美學、攝影、表演等專業訓練之法官判斷一作品有無