第五章 整體觀念與感覺測試法
第一節 美國法下之整體觀念與感覺測試法
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
128
第五章 整體觀念與感覺測試法
本章將針對著作權侵害認定方式中實質相似判斷方法中的「整體觀念與感覺 測試法」(Total Concept and Feel Test)深入討論。「整體觀念與感覺測試法」
源自於美國法院實務的運作成果，並被我國實務接受而廣泛運用，作為判斷原告 與被告作品間是否具有實質相似的方法之一。所謂「整體觀念與感覺」，顧名思 義即是觀察兩作品的整體及所呈現的感覺後，並以此決定有無實質相似。此一方 式與其他對於著作進行詳細分析的判斷方法有極大不同，則何以出現此種測試法、
此方法之適用著作類型為何、與著作權法的本質是否會有扞格之處、適用上的優 劣、美國法上的運用與我國實務上的操作有如何之不同等等即為本章著力討論的 部分。
第一節 美國法下之整體觀念與感覺測試法
第一項 概念緣起
「整體觀念與感覺」此一詞彙最早出現於 1970 年第九巡迴法院處理有關賀 卡繪製的 Roth Greeting Cards v. United Card Co.245一案中。之後則於 1976 年第二巡迴法院處理青少年讀物的判決246中再次出現「整體觀念與感覺」的用語
247，然而，此時的整體觀念與感覺意義尚不明確，其在著作權侵害的認定標準中 之定位亦屬模糊。直至 1977 年著名的 Sid & Marty Krofft Television
Productions Inc. v. McDonald's Corp.248一案，第九巡迴上訴法院賦予了「整
245 429 F.2d 1106 (9th Cir. 1970).
246 Reyher v. Children's Television Workshop, 533 F.2d 87 (2d Cir. 1976).
247 NIMMER &NIMMER, supra note 49,§13.03[A][1],at 13-43-13-44.
248 562 F.2d 1157(9th Cir. 1977).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
129
體觀念與感覺」一詞新生命，使其於著作權侵害認定標準中佔有一重要地位。
Krofft 案的原告指控被告的廣告侵害其享有著作權之兒童節目－H. R.
Pufnstuf，該節目主要以一群極具特色的卡通角色生活在一個虛擬島嶼的故事為 內容。第九巡迴法院提出其認定有無實質相似的判斷標準，即外部、內部測試法
249，外部測試法分析雙方作品間是否有思想的相似，而內部測試法則是依一般觀 察者標準認定雙方作品是否達到實質相似。在進行內部測試法時，Krofft 案法 院認為查看雙方作品中的代表性角色後，已經非常清楚被告的作品與原告作品間 達到實質相似，因為被告的廣告與原告的 H. R. Pufnstuf 兒童節目間「整體觀 念與感覺」相似，在「整體觀念與感覺」的觀察下法院並拒絕被告對於兩作品間 細微差異之分析，如被告指出原告的 Pufnstuf 角色穿戴一條印度式腰帶，而被 告作品中的角色則使用外交官形式的腰帶等細微之處，法院皆未採之。自此案後，
觀察雙方作品間的「整體觀念與感覺」確立為法院認定實質相似與否的判斷方法 之一。
第二項 傳統意義之整體觀念與感覺測試法
第一款 意義
所謂的「整體觀念與感覺」測試法是法院用於判斷不當取用的方式之一，此 一判斷方法係指將所有原告著作的各項構成要素視為一個整體，並不將原告之著 作進行仔細分析分離出受保護與不受保護的部分，而是以著作之整體做為比較基 礎，觀察系爭兩作品所呈現的外觀及其整體感覺判斷被告作品與原告著作之間的 相似性是否達到實質相似的程度。
再者，法院適用「整體觀念與感覺」測試法時亦大多會搭配一般觀察者標準
249 本案詳細介紹請見本文第三章美國著作權侵害認定標準，第四節之說明。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
130
的運用一同進行實質相似的判斷，亦即不對系爭作品詳細分析，而以一般理性之 人的角度觀察系爭兩作品的整體與呈現的感覺後，就其直接並發自內心的反應認 定有無實質相似。
實質相似的判斷方式原則上可區分為兩大類，一類為以抽象測試法為基礎的
「詳細分析方式」，另一類即是此之「整體觀念與感覺測試法」，在「整體觀念與 感覺測試法」出現前，對作品進行詳細分析的判斷方式存在已久，詳細分析作品 中的每個構成要素固然能夠仔細區分著作中受著作權法保護與不受著作權法保 護之部分，而能更加謹慎確保被告不會輕易被認定成立侵害著作權的結論，但是 詳細的分析方式卻可能使原告著作中不剩任何可受保護的表達，而形成本應受到 保護的著作卻被認定不享有著作權之保護不足的結果250，因此開始有法院提出
「整體觀念與感覺測試法」，認為涉及著作權侵害訴訟時法院應該以著作的整體 進行比較，而不再對著作的各項要素進行割裂分離的分析，以避免詳細分析方式 適用上的缺失。
第二款 適用著作類型
「整體觀念與感覺測試法」初始時被用以處理有關賀卡或青少年讀物的著作 權侵害案件，如 Reyher v. Children's Television Workshop 案法院於判決中 表示原告與被告雙方的故事內容讀者群為小孩，因此故事內容相比其他著作較為 簡單、不複雜，則除了一些必要的故事事件外，法院應該著力於考量系爭兩作品 間的「整體觀念與感覺」251。於幾年後的 Krofft 案，使此測試法亦用以處理擬 人化的卡通人物角色、造型被侵害的情況。至電腦時代來臨以後，法院開始使用
「整體觀念與感覺測試法」認定電子遊戲(video game)間的著作權侵害問題，不
250 本案詳細介紹請見本文第三章美國著作權侵害認定標準，第三節、第二款、第三項之說明。
251 533 F.2d 87 (2d Cir. 1976)，判決原文為： "We must first note that both stories, intended for children, are necessarily less complex than some other works submitted to pattern
analysis.…Therefore, in addition to the essential sequence of events, we might properly consider the
"total concept and feel" of the works in question."
‧
僅如此，法院甚至於處理電腦程式中的原始碼(source code)或目的碼(object code)問題時亦適用此一測試法，對此，Nimmer 教授指出「整體觀念與感覺測試
252 NIMMER &NIMMER, supra note 49,§13.03[A][1],at 13-44-13-46.
253 Eg., McCulloch v. Albert E. Price, Inc., 823 F.2d 316 (9th Cir. 1987)(以此測試法處理原告有裝飾以 及寫有「You Are Special Today」的紅色盤子受侵害的案件)；Roulo v. Russ Berrie & Co Inc.,886 F.2d 931 (7th Cir. 1989), cert, denied. 493 U.S. 1075 (1990)(以此測試法處理原告「Feeling sensitive」賀卡 被侵害之判斷)；Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc., 663 F. Supp. 706 (S.D.N.Y. 1987)(以此 測試法處理原告指控被告 Moscow on the Hudson 電影宣傳海報侵害其繪製之 The New Yorker 雜誌 封面的案件)；Recycled Paper Prods., Inc. v. Pat Fashions Indus. Inc., 731 F. Supp. 624 (S.D.N.Y.
1990)(以此測試法處理泰迪熊的著作權侵害案件)；Flag Fables, Inc. v. Jean Ann's Country Flags and Crafts, Inc., 730 F.Supp. 1165 (D.Mass.1989)(以此測試法處理裝飾性橫幅(decorative banner)的著作 權侵害案件)；Kenbrooke Fabrics, Inc. v. Holland Fabrics, Inc., 602 F. Supp. 151 (S.D.N.Y. 1984)(以此測 試法處理布料上花紋設計的著作權侵害案件).以上判決轉引自 Sarah Brashears-Macatee,Total Concept and Feel or Dissection：Approaches to the Misappropriation Test of Substantial Similarity,68 CHI-KENT.L.REV.913(1992),note 90.
Eg., National Theme Productions v. Jerry B. Beck, Inc., 696 F. Supp. 1348 (S.D. Cal. 1988)(以此測試法 處理化裝舞會服裝之著作權侵害案件)；Little Souls, Inc. v. Les Petits, 789 F.Supp. 56 (D. Mass.
1992)(適用此測試法於原告和被告玩偶的著作權侵害案件)；Whitehead v CBS/Viacom, Inc., 315 F.
Supp. 2d 1(D.D.C.2004)(此案涉及兩部有關瑪麗蓮夢露的戲劇侵害案件，法院認為原告與被告雙方 之戲劇整體觀念與感覺非常不同).以上判決轉引自 NIMMER &NIMMER, supra note49,§13.03[A][1],at 13-45,note 55.1.
254 EG., Brown v. Perdue, 2005 WL 1863673, (S.D.N.Y. Aug. 4, 2005)；Porto v. Guirgis. Porto v. Guirgis, 659 F. Supp. 2d 597 (S.D.N.Y. 2009)；Lapine v. Seinfeld, 2009 WL 2902584 (S.D.N.Y. Sept. 10, 2009).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
132
似時所運用的方式，亦即當法院認定接觸要件成立時，不論是採取 Arnstein 案 建立起的「接觸－初步相似－不當取用」的模式或者是美國法院後來多數使用的
「接觸－實質相似」模式，皆是於判斷不當取用或者實質相似與否時直接運用「整 體觀念與感覺測試法」。
美國許多論者對於此種運用方式提出諸多批評。適用「整體觀念與感覺測試 法」雖然能避免因對著作內容進行割裂分析以至於可能對於著作評價不足而產生 保護不足的問題，但是卻亦可能造成過度評價而過度給予著作權保護之風險255。 有論者256即認為，第九巡迴法院自的 Roth 案開始至 Krofft 案所建立起的「整體 觀念與感覺測試法」，雖然法院當時可能並非有意，但其實際上潛在的改組了長 久以來 Hand 法官對於區分思想與表達的定義，根據 Hand 法官的抽象測試法，其 分析實質相似與否時是比較系爭兩作品的具體面向，並指出著作中抽象、模糊的 特色是思想而非表達，因此兩作品間抽象的相似並不足以支持著作權侵害的控訴，
然而，在 Krofft 案等案件中，法院認為並不需要將受保護的表達範圍限制在著 作的具體部分，Krofft 案適用內部測試法時，法院拒絕被告所提出仔細比較兩 作品中具體部分而得到系爭兩作品間不相似的主張，並認為著作中的整體觀念與 感覺屬於原告著作中受保護的表達，就此，該等案件所建立的概念即是：兩作品 間非常抽象性的相似足夠支持著作權侵害的指控。換言之，該論者認為完全、徹 底的適用整體觀念與感覺測試法將明顯地導致是否可受到著作權的保護將系諸 於認定者對於一個著作抽象且主觀上認定的整體觀念與感覺，如同論者對於 Krofft 案等的分析，該等案件強烈的指明一著作中強調的感覺即構成受著作權 法保護的表達，若是著作權訴訟維持如此高程度的抽象性，實行的結果將可想見 任何的相似都將被認定為成立侵權。("The full implication of ‘total concept and feel’copyright protection becomes apparent when one considers just how abstract and subjective the "total concept and feel"
255 ROGER E.SCHECHTER &JOHNR.THOMAS,supra note 44,at 375.
256 Alfred C. Yen, A First Amendment Perspective on the Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work's "Total Concept and Feel", 38EMORY L.J.393,410-411 (1989).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
133
of a work can be. … Krofft strongly suggest that the very mood a work creates constitutes its protectable expression. If copyright claims can in fact be maintained at such a high level of abstraction, practically any similarity could conceivably support a finding of infringement.") 茲舉一例說明法院完全適用「整體觀念與感覺測試法」可能造成極度不合理 的訴訟結果，在 Chuck Blore & Don Richman, Inc. v. 20/20 Advertising, Inc.257 一案中，涉及兩部商業電視廣告抄襲的爭議，原告其中一部廣告的特色在於一位 女明星的代言，一開始時廣告特寫該位女明星，並且將她的名字放置在螢幕的左 下方，原告的其他廣告則迅速播放該位女明星的一系列照片，伴隨著每張照片的 出現，原告廣告並加上不同的口述對話內容。此一廣告啟發了被告的靈感，被告 所製作的其中一個廣告同樣也於廣告開始時特寫同一位女明星，但放置其名字於 螢幕右下角，被告其他的廣告則迅速播放該女明星的 14 張照片，並且每一張照
of a work can be. … Krofft strongly suggest that the very mood a work creates constitutes its protectable expression. If copyright claims can in fact be maintained at such a high level of abstraction, practically any similarity could conceivably support a finding of infringement.") 茲舉一例說明法院完全適用「整體觀念與感覺測試法」可能造成極度不合理 的訴訟結果，在 Chuck Blore & Don Richman, Inc. v. 20/20 Advertising, Inc.257 一案中，涉及兩部商業電視廣告抄襲的爭議，原告其中一部廣告的特色在於一位 女明星的代言，一開始時廣告特寫該位女明星，並且將她的名字放置在螢幕的左 下方，原告的其他廣告則迅速播放該位女明星的一系列照片，伴隨著每張照片的 出現，原告廣告並加上不同的口述對話內容。此一廣告啟發了被告的靈感，被告 所製作的其中一個廣告同樣也於廣告開始時特寫同一位女明星，但放置其名字於 螢幕右下角，被告其他的廣告則迅速播放該女明星的 14 張照片，並且每一張照