第五章 整體觀念與感覺測試法
第三節 綜合分析與比較暨問題思考
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判斷基準之見解，因我國並非採行陪審團審判制度，而是由法官獨立審判，因此 實際上即是以法官的角度，以其自由心證為判斷。至於就相似程度是否達到實質 相似的判斷分析上，多數的判決多以「整體構圖」相似與否或於判決中簡單論述 法院整體觀察後認為「整體觀念與感覺」相似或不相似即為實質相似要件之結論，
雖然法院於判決中皆指出實質相似的判斷不僅指量之相似亦包含質之相似，亦即 應就質與量兩方面為判斷，然而，實際上法院進行整體觀念與感覺之觀察時卻幾 乎未見分就量的方面相似程度之高低以及質的部分法院所認定整體觀念與感覺 相似是否屬於著作中的重要核心部分之理由說明，縱然法院認為係屬著作中的精 華或核心，亦多未見法院此一結論之理由交代，若系爭作品元素較為單純或簡單，
或者被告是完全一致的重製原告著作之全部或一部，或許尚不致有所爭議，然而 若著作內容、構成要素複雜，法院此種判斷方式及其理由說明是否妥適，恐非無 疑。
此外，我國亦有部分判決會指出系爭兩作品間不同之處，然而法院大多表示 該等不同是屬細節上不同之處，就判斷雙方作品間整體觀念與感覺是否相似不生 影響，即略而不論，但亦未見何以法院認為該等不同之處對於判斷實質相似的部 分完全不生影響之理由說明，例如被告作品中與原告著作中不同之處是否是被告 作為一個聰明的剽竊者，為規避侵權之指控而刻意予以不重要之些許變化，然而 雙方作品在本質上之表達並未有所不同，因而認為係屬對於判斷雙方整體觀念與 感覺相似與否無影響之細節上不同等等之分析，在判決理由的建構上是否尚非完 備值得深思。
第三節 綜合分析與比較暨問題思考
藉由上述分別對於美國與我國就「整體觀念與感覺測試法」的意義、發展、
適用等說明，進行分析與比較，以下即參考美國法上之發展，嘗試提出本文觀察
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我國適用「整體觀念與感覺測試法」上之問題及淺見。
第一項 我國並未區別著作中不受保護的要素
從本文整理並表格化321我國適用「整體觀念與感覺測試法」的判決中可以發 現我國法院於抄襲的認定中，於判斷接觸要件是否成立外，皆直接進行系爭二作 品間整體觀念與感覺是否相似之分析，並未限縮此測試法之適用範圍，亦即未先 行區分系爭著作中是否含有不受著作權法保護之要素。換言之，我國進行整體觀 念與感覺之分析時，即是法官憑其勘驗系爭二作品後所得之整體印象認定有無侵 害原告之著作權，不論在判決中有無進行較為仔細的分析、論述，皆是以系爭二 作品的全部作為相似與不相似之討論基礎322。
此種方式即與美國法上早期的「整體觀念與感覺測試法」運作方式相仿，然 而，美國傳統意義下之「整體觀念與感覺測試法」受到諸多批評已詳如前述，其 中一項批評即在於徹底適用此一測試法時，法院以著作的整體作為比較範圍將可 能導致過度評價著作中的可著作權(copyrightable)範圍，不當擴大著作權的保 護而實質上形成少數人獨占公共財的後果，與著作權法兼顧公共利益的立法目的 背道而馳。有鑑於此，美國法上對於此測試法的運作進行修正，限縮其比較的範 圍，如美國第二巡迴法院所採取的「更敏銳觀察者測試法」即為適例，此測試法 明確指出當法院適用「整體觀念與感覺測試法」時，若著作中同時含有受到保護 於不受保護的要素時，必須先將不受保護的部分去除，僅以受到保護的部分為整
321 請參見附件一。
322 然而，我國法院以詳細比教分析方式進行侵害判斷之案件中，如對於語文著作之侵害認定，
則可見法院區分著作中受保護與不受保護之要素後，方進行實質相似之比對的操作模式，如最高 法院 97 年度台上字第 3121 號刑事判決：「原判決就被告所著系爭二書與告訴人主張之二書…告 訴人主張被告抄襲其著作中關於重點精華之科學性質與靈性功能部分，原判決認定各該頁數中介 紹各種水晶之中文名稱、別稱、英文名稱、晶系、硬度、比重、主要產地等礦石物理特性及地理 產地，此乃科學數據及地理知識，乃人類共有之固有智產，並非表達著作人個人之思想感情部分，
且係事實之敘述，並非著作權保護之標的，即非告訴人所得享有之著作財產權。」由此可知，我 國法院亦認為若屬於不受著作權法保護之部分，縱然為雙方作品相似之處，原告亦不得據此主張 其著作財產權受到侵害，惟卻未見法院於操作整體觀念與感覺測試法時為此等分析。
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體的比較基礎，而從美國實務上的判決觀察可知，美國實務早已意識到此一問題，
並在實際操作「整體觀念與感覺測試法」上有所修正。
我國實務上雖採用源於美國法上的「整體觀念與感覺測試法」，但仍局限於 美國法上最早期的見解，並未注意到美國法上傳統概念下的「整體觀念與感覺測 試法」可能造成不當判決結果及其因此所受到之諸多批評，而影響美國法持續的 發展及其後的修正情況，殊為遺憾。觀察我國實務運用「整體觀念與感覺測試法」
之相關判決，並未見法院區別著作中受保護與不受保護之要素即進行整體觀念與 感覺之判斷，換言之，我國實務在「整體觀念與感覺測試法」的操作上並未先進 行思想與表達之區分以限縮其比較範圍。
許多的著作中，時常可見運用公共領域為創作基礎或素材者，也因此，在該 等著作中同時含有具創作者原創性而受到著作權保護之部分以及不受著作權保 護之公共領域部分，公共領域的部分既然不受著作權法保護，因此於進行整體觀 念與感覺的判斷時自不應納入比對範圍中，此對於著作本身構成簡單、元素單純 的著作類型較無困難，因而此類型著作即應明確區分受保護與不受保護之要素二 者；然而，在多數的情況中此一區別可能並不容易進行，視覺型著作注重的是藉 由各種元素、各種素材的結合呈現出作者欲表達之畫面與視覺效果，因此許多時 候系爭著作是藉由受保護與不受保護的部分相互結合而成，若直接將不受保護之 部分去除可能即已無法呈現出原來作者所傳達之美感或畫面，但是，對於此類情 況，美國法上並非不進行受保護要素與不受保護要素之區分，如在 Silberstein v. Fox Entertainment Group, Inc.323一案中，法院表示應於去除不受保護之部 分後僅審評估雙方作品間之整體觀念與感覺，但因原告的卡通角色中只有在尾巴、
耳朵、臉上的鬚及手上所拿之文字告示牌屬於受保護之要素，其受保護之部分是 該卡通角色外表上不連接之部分，如此將無法進行有效的評估，因此法院指出應 該連同其他要素在畫作中的安排與配置做整體觀察。自美國法之經驗觀察，本文
323 424 F.Supp.2d 616 (S.D.N.Y. 2004).對於此案之詳細說明請參見本章第一節、第五項、第三目。
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認為在某些視覺型著作中，創作者使用公共領域的素材進行創作，而在該著作中，
該等素材本身並不受到保護，但作者對於該等素材之選用以及與其他元素之結合 形成最終的視覺畫面則屬於受到保護之表達，因而在進行整體觀念與感覺之整體 判斷時亦應將創作者對於素材之選用、結合及運用一同觀察，惟實務上應該明確 指出哪些部份的本身並不受到保護，亦即受到保護者係作者就該等素材之選擇與 安排，而非該等素材的本身，換言之，縱使有一定程度區別上之困難，但藉由此 種操作方式，或許能夠一定程度緩解在目前實務上對於整體觀念與感覺的運用上 可能形成對於著作過度評價之後果，亦即當被告作品被認定與原告著作間具有實 質相似時，能夠避免造成原告著作全部皆屬於受保護之表達此一誤會。
第二項 我國於整體觀念與感覺的實際判斷上較不精細
我國實務上於採取「整體觀念與感覺測試法」時，大多僅於判決中簡要揭示 法院應注意二作品間的整體觀念與感覺，不宜過於詳細分析比較兩作品間之細節
324，然而，此種論述容易導致兩造作品間有無實質相似將僅單憑承審法官內心直 觀的認定近似或不近似，並簡單地於判決理由中指出因被告的作品與原告之著作 整體觀念與感覺近似或不近似而構成侵權行為與否此種完全主觀且相當於未附 理由之認定結果。
前述美國法上對於傳統意義下之「整體觀念與感覺測試法」中的批評即有認 為因其「整體觀念與感覺測試法」的運用原則上是搭配「一般觀察者標準」而為 適用，則陪審團僅需要檢查著作之整體，而容易形成陪審團以其對於著作整體的 印象認定有侵權即有侵權或無侵權即無侵權，不必經過深入分析，亦不必考量被 告作品是否取用原告著作中的重要或精華部分，因為他們只需要經過個人內心感 覺的反應即可為最後決定，不必謹慎、精確的認定事實，如此，判斷者的任務變
324 如最高法院 94 年度台上字第 6398 號刑事判決、最高法院 97 年台上字第 6499 號刑事判決等。