第三章 中國金融操作法律制度之法源
第四節 國際習慣法
礎，並促進兩岸服務業相互投資與貿易。167其中金融服務業雙方的承諾，相較 於我國和中國大陸各自在 WTO 所為的金融服務業承諾來說有更大程度的開放，
我國金融服務業進入中國市場將可獲得更大的優勢。168 惟兩岸服貿協議仍待立 法院批准後才正式生效，其規範及雙方關於金融服務的承諾及對海峽兩岸金融 業的影響在後面章節將會予以討論。
由以上的交流歷程可知，兩岸的金融服務業一步一步的開放彼此的交流程 度；至兩岸金融 MOU 和 ECFA 簽訂後，雙方的交流又邁入新的里程碑，這代 表著兩岸金融服務業進入對方市場將更加便利；但兩岸金融 MOU 和 ECFA 簽 訂後並不代表著兩岸金融服務業的交流將毫無阻礙，仍有許多問題需要雙方共 同合作解決。
第四節 國際習慣法
國際法院規約（The Statute of the International Court of Justice）第 38 條第 1 項第2 款規定： 「國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。」因此習慣 包含兩個要素，一是通例的存在，二是該通例被接受為法律 ；亦即一個行為經 普遍且重複的實施，而行為者在實施該行為時，是根據法的信念或認為有義務 這樣做，此即習慣的形成。169 以往在國際法上認為長時間的實踐也是國際習慣 形成的要素之一，但由於科技的發達促進了各國間的交流，某一規則的適用不 需再經過長久的發展才能為世界各國所採納，因此時間的經過對現在國際習慣 的形成已不再是必要的條件。另外在習慣形成的過程中，並不要求有一定數量 以上的國家皆予以實踐方能稱為國際習慣，只要大部分的國家或在該領域有代 表性的國家皆採納該習慣，或是沒有國家對該習慣表達強烈之反對，即可形成 國際習慣。170
167 經濟部國際貿易局，海峽兩岸服務貿易協議，http://www.ecfa.org.tw/EcfaAttachment.pdf，最 後瀏覽日期：2016/03/01
168 經濟部國際貿易局，服務貿易特定承諾表，http://www.ecfa.org.tw/EcfaAttachment.pdf，最後 瀏覽日期：2016/03/01
169 丘宏達，現代國際法，三民，修訂三版，2007 年，頁 66-67。
170 同上註，頁 70。
習慣的形成大至可區分成三類，第一類是國家外交關係方面的實踐，例如 一國的官方聲明、雙邊條約等；第二類為國際機構的實踐，在從前，此種實踐 多是形成該機構地位、權力及責任方面的習慣規則，但現今的國際機構有許多 是國家間所組成的機構，其下所發布的規則通常會成為國際多邊條約或是由該 機構成員國自願遵守而成為習慣。最後一類是國內法的實踐，此係指各國在某 一方面的法令、判決或實踐若都採取相同規則時，即可認為各國承認有某一個 國際法規則的存在。171
而在國際金融法領域中也有許多習慣法的存在，亦可稱為國際金融慣例。
即在國際金融事件中經重複的類似行為而形成的，並被從事有關實踐之當事人 普遍認為具有法的拘束力的通則。
國際金融慣例在歷史上早於國際金融條約而存在，雖然有別於條約的形式，
但他們經過反覆的實踐而確立，因此能拘束相關的行為。其內容亦相當廣泛，
包括國際貨幣的匯兌、國際商業貸款、國際證券交易、國際支付結算及國際融 資擔保等諸多領域。即便現在有許多國際金融相關條約的締結，但國際金融慣 例的重要性仍然不減，甚至也出現在許多的國際金融條約中。又若是在國際間 對於金融相關事項的討論有許多利益衝突、或其他難以使條約順利締結之情事 時，國際金融慣例仍舊能為從事國際金融實踐的當事人繼續採用，因而國際金 融慣例對於規範國際金融交易行為、維護國際金融市場秩序都有著不可或缺的 地位。
按照國際金融慣例的內容與性質來區分，國際金融慣例可以分為國際金融 交易慣例和國際金融監管慣例兩種。所謂的國際金融交易慣例是規範有關金融 交易的當事人所應遵守的交易行為守則。通常是由從事金融相關交易之當事者 反覆實踐而形成，因此這類慣例大多存在於較為傳統的國際金融交易領域。而 國際金融監管慣例大多是源自於金融較發達的國家的金融立法和監管實踐所產 生，其內容在於規範國際金融監管關係並作為各國金融監管當局的參考。
171 同上註，頁 68-69。
由於國際金融慣例如同所有其他的習慣法，皆有「不成文」之特點，在從 前，關於國際金融慣例的實際運用上通常存在著解釋上的分歧，為了促進國際 金融慣例規則的統一，國際上便對一些國際金融慣例加以收集整理和彙編，而 形成許多文件。例如國際商會的《跟單信用證統一慣例》（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, CUCP ） 、 《 契 約 擔 保 統 一 規 則 》
（Uniform Rules for Contract Guarantees, URCG）、《見索即付擔保統一規則》
（Uniform Rules for Demand Guarantees, URDG 758）等172；另外還有國際保理 聯合會的《國際保付代理通則》（General Principles of International Factoring）、
國際證券商協會與其他組織共同擬定的《ACE慣例規則》（ACE Rules of Practice）及巴塞爾委員會的《巴塞爾資本協議》（Basel Capital Accord）等等。
國際金融包含了許多不同領域的金融管理和金融行為，其下也都有相關的 規範和慣例，這些不同領域的金融管理和行為有國際貨幣、國際收支平衡、國 際儲備、國際匯率及管制、國際借貸、國際擔保、國際融資、國際結算以及金 融監管等等。而這些國際金融的分支下又有許多細項的分類，礙於本文篇幅，
以下僅就部分領域之金融慣例加以介紹。
就國際貨幣制度方面，IMF作為促進國際貨幣合作的組織，其制定了一套 規範使成員國能夠遵守，因為IMF的規範有法律上的效力，又其成員國遍佈全 球，即使非成員的國家也有很多會自願遵守相關規則，因而使其規範符合國際 習慣法的要件。IMF對於國際貨幣制度的管制有幾個基本原則，包括貨幣主權 原則、平等與補償原則及貨幣合作發展原則。
貨幣主權原則係指國家有在其國境內發行和管理本國貨幣的權力，而在國 際上亦能獨立執行其對外的貨幣政策、平等參與處理國際貨幣金融事務的權利；
簡單來說即是國家主權在貨幣領域的表現。
平等與補償原則的理論基礎在於，每個國家不論其經濟實力或國家制度是 否有所差異，其在法律上皆是平等的。因此在國際貨幣關係上，許多發展中國
172 Cheng, Chia- Jui, UNCITRAL Developments and Banking Operations, in INTERNATIONAL BANKING OPERATIONS AND PRACTICES: CURRENT DEVELOPMENT 271-72(Graham &
Trotman 1994).
家因為受到已開發國家的通貨膨脹、匯率波動或高利率的影響而受有損害，此 時應對該些國家施以損失補償的措施。例如IMF所設立的「出口波動補償貸款」
即是此原則的體現。
在現今國際化的社會，各國經貿活動交流頻繁，一國的貨幣政策很可能影 響國際經貿的發展，因而各國應顧及彼此利益，就貨幣制度相互合作以促進國 際金融的穩定和經貿的流暢。此原則對於開發中國家尤其重要，因其從前常受 到強勢貨幣國家政策的影響；在此原則下即能促使各國施行公平合理的貨幣政 策。
在匯兌制度方面，IMF的規定也成為世界各國行使匯兌安排的根據。依據
《國際貨幣基金協定》第四條的規定，將匯兌由從前的金本位制，改為採用特 別提款權或透過合作安排，維持成員國的本國貨幣與其他成員國的貨幣的比價 等來作為匯兌的基礎。173
而國際借貸是屬於傳統的金融行為，由於金融的發展始於西方國家，也造 就了現金英美等西方國家金融市場的發達，因此現今有許多借貸相關的用法、
準則都是源自於英美法系國家的規定或長久以來的操作所形成174。例如在一般 的商業借貸中，倫敦銀行同業拆放利率（London Inter bank Offered Rate, LIBOR）
已成為全球貸款方及債券發行人的普遍參考利率，也是目前國際間最重要和最 常用的市場利率基準。而在國際間的貸款，還有國家向相關組織間的貸款情形，
例如國家向IMF或世界銀行等機構進行貸款以幫助國內收支平衡或建設國內的 設施。以基礎建設貸款為例，世界銀行提供其會員國項目貸款，許多開發中國 家為了提升國內各方面的水準，在基礎建設方面需要資金時，大多會向世界銀 行尋求貸款。世界銀行的貸款條件規定亦是許多其他國際性金融機構所參考的 對象，其貸款的前期準備包括《國別援助戰略》（Country Assistance Strategy）
的編制、項目識別、項目準備、項目評估、項目談判和執董會的審批，一般需 耗時2到3年左右。除了繁複的程序外，世界銀行在貸款時亦會附加許多條件，
173 IMF, Articles of Agreement of the International Monetary Fund, https://www.imf.org/external/pubs/ft/aa/#a4s2 (last visited: 2016/03/13).
174 Auerback, Raymond M., Governing Law Issues in International Finance Transactions, in INTERNATIONAL BANKING OPERATIONS AND PRACTICES: CURRENT DEVELOPMENT 173-74(Graham & Trotman 1994).
要求借款國必須達到條件方能取得後續的貸款。因此世界銀行為國際所詬病的 就是流程繁雜、條件又太過嚴苛的貸款程序，對於開發中國家的金融需求緩不 濟急。又其他如亞洲開發銀行等同樣對於基礎建設提供貸款的機構其貸款條件 多和世界銀行相同，形成一種國際慣例，使得開發中國家要在建設的資金籌措 上頻頻受挫。
2015 年 中 國 領 導 創 立 的 亞 洲 基 礎 設 施 投 資 銀 行 （ Asian Infrastructure Investment Bank, AIIB）欲試圖改變從前由歐美國家所訂立的貸款規則，作為開 發中國家的中國，希望亞洲基礎設施投資銀行（下稱亞投行）能提供開發中國 家更優惠的貸款條件，目標是讓項目的內部審查和風險評估系統較其他機構更
2015 年 中 國 領 導 創 立 的 亞 洲 基 礎 設 施 投 資 銀 行 （ Asian Infrastructure Investment Bank, AIIB）欲試圖改變從前由歐美國家所訂立的貸款規則，作為開 發中國家的中國，希望亞洲基礎設施投資銀行（下稱亞投行）能提供開發中國 家更優惠的貸款條件，目標是讓項目的內部審查和風險評估系統較其他機構更