第七章 中國金融操作之爭端解決機制
第一節 WTO 架構下之爭端解決機制
第七章 中國金融操作之爭端解決機制
第一節 WTO 架構下之爭端解決機制
第一目 爭端解決機制概述
有關服務貿易的爭端，包括金融服務在內，應依據 GATS 第 23 條第 1 項 的規定應訴諸於 WTO 的爭端解決機制加以解決；該條文規定：「任何會員如 認為其他會員未能履行其在本協定之義務或其特定承諾者，得為尋求雙方滿意 之解決方案而訴諸爭端解決瞭解書。」
WTO 的爭端解決機制承襲自 GATT 1947（General Agreement on Tariffs and Trade）的相關條文規範，並於烏拉圭回合談判時另外制定了《爭端解決程 序 與 規 則 瞭 解 書 》 （Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, DSU）327 ， 以統一之程序規則及裁判方式解決爭端，並 設置了「爭端解決機構」（Dispute Settlement Body, DSB）。
根據 GATT 第 22 條328 第 1 項之規定：「每一締約國均應對其他締約國就 有關影響本協定運作之任何事項所提出之意見，予以認真考量，並提供適當之 諮商機會。」同條第 2 項又規定：「締約國整體在締約國提出要求時，得就第 1 項之諮商所無法妥適解決之事項，與任何締約國進行諮商。」 DSU 的第 4 條
329也有相關規定。由此可知，當與 WTO 相關規範或義務的違反產生爭端時，
會員國必須先踐行「諮商」程序，當諮商未果後，當事國方能要求採取斡旋、
調停、調解或成立爭端解決小組來釐清爭端，DSU 第 5 條第 3 項即有此規定：
「任一爭端當事國得隨時請求斡旋、調解及調停，並得隨時開始或終止。一經 終止斡旋、調解及調停程序，指控國得要求設立小組。 」較特殊的是，即便在
327 MARTIN, MERVYN, WTO DISPUTE SETTLEMENT UNDERSTANDING AND DEVELOPMENT 95-99(Martinus Nijhoff Publishers 2013).
328 WTO, The General Agreement on Tariffs and Trade (GATT 1947),
https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm (last visited: 2016/03/05).
329 WTO, Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm (last visited: 2016/03/04).
爭端解決小組程序進行中，若雙方當事國同意，仍可以繼續進行斡旋、調解及 調停。330 在前述的爭端解決方式以外，DSU 亦承認爭端雙方當事國另行使用仲 裁之權利，因此仲裁也是爭端解決的方式之一。
中國大陸作為 WTO 的會員，在金融服務的操作上，如果有其他會員認為 其違反WTO 相關義務的措施、或相關的爭端產生時，即可以透過 WTO 下所設 置的管道加以解決。而設立爭端解決小組在目前是 WTO 最主要且較常採用的 爭端解決方式，因此以下將先介紹此一爭端解決方式，後面的章節將再依序介 紹諮商機制，以及斡旋、調解及調停機制，最後是仲裁機制。
值得一提的是，WTO 架構下的爭端解決機制僅提供會員國之政府就爭議 事項提出控訴，因此會員國之國民或公司、企業理論上沒有向 WTO 提起控訴 之權。331除非如美國的 301 條款所規定，其主管機關有受領私人對外國政府不 公平貿易指控之義務，並代表該私人與外國政府諮商，甚至能將爭議訴諸WTO 爭端解決機制加以解決。332 但會員國國內若無類似條款，則 WTO 架構下之爭 端解決機制只能用於解決政府間之爭端。
第二目 爭端解決小組程序及上訴程序
爭端當事國雙方無法透過諮商解決爭議，且沒有選擇其他方法，如斡旋、
調解、調停或仲裁等方式解決爭議，或採取前述方法但無法成功解決爭議時，
爭端當事國即須依照爭端解決小組程序解決爭議。DSU 第 4 條之第 3 項、第 7 項及第 8 項即是相關規定，第 7 項規定：「如未能於收到請求諮商後六十日內 解決爭端，指控國得要求設立小組。於上述六十日期間內，如當事國均認為諮 商 無 法 解 決 爭 端 時 ， 指 控 國 得 要 求 設 立 小 組 。 」333 爭端解決小組（panel procedure）程序係指爭端當事國請求成立爭端解決小組以進行調查以及認定事 實與適用法律，其後做成小組報告（panel report）交由 DSB 通過。
330 羅昌發，前揭註 4，頁 679-680。
331 Allen, Brooks E. & Soave, Tommaso, Jurisdictional Overlap in WTO Dispute Settlement and Investment Arbitration, in WTO LITIGATION, INVESTMENT ARBITRATION, AND COMMERCIAL ARBITRATION 53(Kluwer Law International 2013).
332 前揭註 4，頁 661。
333 See WTO, supra note 329.
DSU 第 7 條第 1 項：「除爭端當事國於小組成立後二十日內另有合意外，
小組應以下列之授權調查條款為基礎：『基於（當事國所援引之內括協定名稱）
之相關條款之規定，審查由（當事國名稱）於文件（編號 DS/…）提請 DSB 處 理之事件，並作成調查結果以協助 DSB 依該協定而為建議或裁決。』」，此條 文即是小組有權對爭端案件進行解決之依據；同條第 2 項並規定小組應就爭端 當事國所引用協定之相關規定加以審理。
小組的組成規定在 DSU 第 8 條，該條第 1 項規定：「小組應由合格之官 方或非官方人士組成，包括曾於 DSB 服務或主辦案件者、WTO 會員或 GATT 1947 之締約成員或任一內括協定或其前身之理事會或委員會之代表、或曾於秘 書處服務者、或為教授或發表國際貿易法或政策之著作者、或會員負責貿易政 策之資深官員。 」而對於小組成員的選擇應確保其獨立性、多元化的背景以及 廣泛的經驗。334 另外為了避免利益衝突，爭端當事國的國民不得擔任該案的小 組成員，除非爭端當事國同意。335 小組成員原則上由三人組成，除非爭端當事 國於小組成立後十日內同意增加至五名。336 由此可見小組的組成其實與仲裁庭 的組成方式相似。
在爭端解決小組程序進行中時，若該爭議案件涉及其他特定會員之利益時，
DSU 設有類似於我國民事訴訟法之訴訟參加制度的規定，使該特定會員之權益 亦能受到保障。DSU 第 10 條第 2 項：「任何對小組所審議之案件有實質利益 並通知 DSB 之會員（第三國），應有機會使小組聽取其意見及向小組提交書面 意見。該書面意見亦應提供予爭端當事國，並應反映在小組報告內。 」同條第 3 項並規定：「第三國認為小組所討論之措施影響、剝奪或損害其於任一內括 協定下所享有之利益，該第三國得依本瞭解書正常爭端解決程序請求救濟，該 爭端亦應儘可能交由原小組處理。 」
爭端解決小組的功能，根據DSU 第 11 條：「小組之功能，係協助 DSB 履 行其依本瞭解書及內括協定所應負之責任。準此，小組應向 DSB 提出案件之客 觀評估，包括案件事實與相關內括協定之適用性及一致性之客觀評估，協助
334 DSU 第 8 條第 2 項。
335 DSU 第 8 條第 3 項。
336 DSU 第 8 條第 5 項。
DSB 依內括協定作建議或裁決之其他調查。小組應定期與爭端當事國諮商，俾 讓雙方有足夠機會尋求找出相互滿意之解決。」為了使爭端解決程序有效率，
避免耗時太久影響爭端當事國的經濟利益，因此在DSU 中設有時間的限制，原 則上爭端解決小組程序進行的時間以六個月為限，若有適當理由可以延至九個 月，相關規範規定在DSU 第 12 條以及 DSU 之附件 3。
在爭端解決小組將最終報告交給 DSB 之前，會有一次期中審查（Interim Review），在期中審查時，爭端當事國可以審閱小組的報告並提出意見，要求 就其特定內容加以檢討，此制度之目的在於降低小組報告發生錯誤的機會。337 待爭端解決小組完成調查所須之程序後，對於受到控訴之措施是否違反相關協 定之規定予以認定，若該措施有違 WTO 下之相關規定或義務，爭端解決小組 得在小組報告中建議相關會員將其不符合協定之措施予以改正，並得建議相關 會員應如何執行。338 若該措施並未違反相關規範或義務，則小組得建議雙方當 事國應如何調整。339
惟爭端解決小組的組成與相關程序之踐行雖與仲裁相類似，但其所作成的 認定，即上述之小組報告並無法立即對爭端當事國發生拘束力，還須待 DSB 通 過方產生效力，此與仲裁判斷之效力並不相同。關於小組報告之通過，係指個 會員國對於小組報告之內容無異議之謂，DSU 第 16 條第 2 項規定：「對小組 報告有異議之會員，至少應在 DSB 討論小組報告前十日，以書面說明反對傳送 之理由。 」同條第 3 項：「爭端當事國有權充分參與 DSB 對小組報告之檢討，
且其意見應全部予以紀錄。 」最後是同條第 4 項規定：「在向會員傳送小組報 告六十日內， 除爭端當事國一方正式通知 DSB 其決定上訴或 DSB 以共識決議 不予通過小組報告外，DSB 應於其會議通過該報告，若有當事國一方已通知其 上訴之決定，應俟完成上訴程序後，始得認為 DSB 通過小組報告。通過程序不 得損及會員對小組報告表示意見之權利。 」簡言之，除了爭端當事國正式通知 DSB 其上訴之意願，或是 DSB 以負面共識決認定不該通過該小組報告，則小
337 See Martin, Mervyn, supra note 327, at 159-60.
338 DSU 第 19 條第 1 項。
339 DSU 第 26 條。
組報告在送交給各會員國後六十日內，DSB 應通過該小組報告，使該小組報告 對爭端當事國產生拘束力。
當爭端當事國對於小組報告的結果不滿意時，即可以向DSB 表達其上訴的 意願。DSU 最大的特色即在於設有常設性質的上訴機構（Appellate Body），這 是許多其他國際組織所沒有的制度，340其設置的用意在於審理不服爭端解決小 組所為結論的案件，DSU 第 17 條第 1 項前段即有規定：「DSB 應設立一常設 上訴機構，以審理小組案件之上訴。」
上訴機構的組成依照 DSU 第 17 條，其成員的組成和小組不同，上訴機構 是七個人所組成，由 DSB 任命且為任期制，任期四年，每一成員得被再任命一 次。341其選擇的標準在同條第 3 項：「上訴機構之成員應由一般公認具備法律、
國際貿易及內括協定事務之專長之權威人士組成。該等成員應與任何政府無關。
上訴機構之成員應能概括代表 WTO 之會員。上訴機構各成員皆應隨時待命，
並應參與 WTO 爭端解決活動及其他相關活動。惟不應參與任何會產生直接或 間接利益衝突之爭端之認定。 」而每一案件的審理是輪流由其中三人行使職權 為之。
上訴機構之功能如前所述，乃是就爭端解決小組的報告再進行檢討，其實
上訴機構之功能如前所述，乃是就爭端解決小組的報告再進行檢討，其實