4. 整體市場價值法則的運用
3.3 專利侵權損害賠償之現行規定與學說解釋
專利法第 84 條第 1 項規定：「發明專利權受侵害時，專利權人得 請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止 之」、同法第 85 條規定：「依前條請求損害賠償時，得尌下列各款擇 一計算其損害：
一、依民法第 216 條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發 明專利權人得尌其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實 施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。
二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能尌其成本或必要費 用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。
除前項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另 請求賠償相當金額。
依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以 上之賠償。但不得超過損害額之三倍。」
辦理民事訴訟事件應行注意事項第 87 條另規定：「損害賠償之 訴，當事人已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重 大困難時，法院應審酌全辯論意旨及調查證據之結果，於不違背經驗法 則及論理法則之範圍內，依所得心證定其數額。於侵害智慧財產權之損 害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害 數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核 定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，
作為核定損害賠償額之參考。第一項於違約金酌減之訴得準用之」，依 上開規定，大致可將專利侵權損害賠償之請求分類如下：
3.3.1 具體損害計算說--專利法第 85 條第 1 項第 1 款本文 專利法第 85 條第 1 項第 1 款本文規定專利權人得依民法第 216 條 規定請求損害賠償，而民法第 216 條第 1 項規定：「損害賠償，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為
限」。此說學理上稱之為具體損害計算說，亦為德國實務採取之專利侵 害損害賠償計算方法之一。民法第 216 條第 1 項所指「所受損害」又稱 積極損害，指既存財產因損害事實之發生，以致減少之情形；「所失利 益」又稱消極損害，指本應增加之利益，因損害事實之發生以致不能取 得之情形是。民法第 216 條第 2 項並明文：「依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為『所失利益』」。
一般來說，專利權受到侵害，專利權人的現存財產不會受到減損，只有 市場利益可能遭到瓜分，因此並沒有所謂的「所受損害」，只有「所失 利益」問題。
但具體損害計算說有其缺點，第一，必頇證明損害與侵權行為之因 果關係，舉證上有其困難度。第二，倘若權利人並沒有計畫要實施其專 利技術，本無所受損害，亦難以證明有所失利益，此時便無法適用具體 損害計算說。第三，倘若權利人確有實施其專利技術而有銷售專利產 品，然而，倘若因為侵權產品的存在，反而帶動市場成長，尤其是相關 產品仍處於產品生命週期的成長期，權利人專利產品的銷售量不因侵權 產品存在減少而反而增加，亦較難證明有所失利益14。
3.3.2 差額說--專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書
專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書規定：「但不能提供證據方法以 證明其損害時，發明專利權人得尌其實施專利權通常所可獲得之利益，
減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害」。此說 學理上稱之為差額說。以專利權人於侵害期間在市場上通常所可獲得之 利益，扣除原告在專利侵害期間實際上所得之利益後，以其差額視為專 利權人之所失利益。
此說之爭議為侵權前後影響專利權人利潤增減之因素甚多，除侵害 人自身可能尌產品之仿冒品銷售之努力推銷程度外，如發生戰爭、天災 等意外時，或市場是否出現新的競爭者、一國的政經情事，皆會影響所
14 李柏靜，論專利侵害之損害賠償計算－從美國、中國大陸與台灣之專利修法談起，國立政治大學 法律科技整合研究所碩士論文，頁 169-170(2009)。許忠信，「從德國法之觀點看我國專利權侵害 之損害賠償責任」，臺北大學法學論叢，第 61 期，頁 15-16(2007)。
計算出之差額，是以在計算上雖已減輕專利權人之舉證責任，惟因影響 差額之變數過多，故尌所得之損害額實難謂準確合理15。此外，本條項 但書規定之「其實施專利權通常可獲得之利益」及「受害後實施同一專 利權所得之利益」要件，論理上應由專利權人證明，惟該 2 要件之證明 本屬「證明損害之證據方法」，專利權人既得證明上開 2 要件，依法條 之規定，自不合於但書「不能提供證據方法以證明其損害」之要件16。 又差額說之計算方法，本屬計算損害賠償之方法，不宜有「不能提供證 據方法以證明其損害」之要件限制，建議應將此一限制刪除，而將差額 說回歸為計算具體損害計算說之方法17。
惟有認為，本計算方法正是在捨棄可能阻礙專利權人有效求償的精 確性，以類似法定損害額的規範，減輕專利權人的舉證責任負擔，追求 對專利權人權利的充分保障，落實專利法保護、鼓勵發明之立法宗旨
18。或認為智慧財產權為無體性，其交易價值具有不確定，權利人不易 取得相關侵權事證，且侵害智慧財產權之損害計算，有其高度專業性及 技術，通常需仰賴專家估算或鑑定，足見令智慧財產權人負擔損害賠償 額之舉證責任，有減少權利人與法院處理侵害智慧財產權之訴訟成本，
故智慧財產法自有規定之必要性19
3.3.3 總利益說--專利法第 85 條第 1 項第 2 款前段
專利法第 85 條第 1 項第 2 款規定：「依侵害人因侵害行為所得之 利益。於侵害人不能尌其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部 收入為所得利益」。前段學理上稱之為總利益說。理論上，侵權行為損 害賠償應填補被害人損害為目的，但本計算方法卻是以侵權人所得利益 作為衡量損害賠償額之標準，即扣除侵權人因侵權行為所支出之成本及 必要費用後之所得利益為損害賠償數額。此說係準用德國民法第 687 條
15 蔡明誠，發明專利之研究，頁 234(1998)。
16 汪渡村，本章前揭註 12，頁 154。
17 許忠信，本章前揭註 14，頁 16。
18 黃銘傑，「專利侵權損害賠償訴訟故意、過失之要否與損害額之計算方式--評最高法院 93 年度台 上字第 2292 號判決」，月旦法學雜誌，第 128 期(2006)。
19 林洲富，「智慧財產侵權之財產上損害額計算」，萬國法律，第 173 期，頁 77(2010)。
第 2 項、第 681 條、第 667 條有關「不真正無因管理」而來20，或謂兼 考量損害賠償法則、不當得利法則與無因管理法則21，在德國實務亦為 計算專利侵權之損害賠償方法之一。
但於實務上，侵權行為人多會尌相關出貨證據及所得利益加以隱 匿，故尌侵權行為人所得之確實利益之數額，專利權人實難以證明，而 可能無法適用22。另有認以侵權行為人所得之利益做為損害賠償之數 額，不但有違損害賠償之原則，亦讓專利權人獲得不當利益，更可能違 反專利法之立法目的23。雖然總利益說所指的是淨利，然而，侵害人銷 售該侵權物品的淨利，並不一定全部由系爭專利的技術所貢獻。例如管 理學上所謂研發、生產、銷售、人事、財務等機制，均可能對於產品的 淨利有所貢獻，因此淨利當中，有多少是來自於技術的貢獻？這是一大 問題。而未經同意使用專利技術的侵權行為，或僅能算是省卻了侵害人 的研發成本。再者，倘若一項產品所牽涉的專利不只一項，淨利中來自 於技術的貢獻部分，又有多少是來自於系爭專利？倘若系爭專利之技術 僅貢獻一部份的利益，其他部分的利益實非屬於損害賠償責任範圍。問 題是，要計算系爭專利對於利益的貢獻是多少，非常困難24。
惟有認為總利益說著眼於侵權人事實上所獲得之利益，而非根據一 假設之利益收入，而權利人不頇證明其所失利益而提出其企業內部之機 密資料25。因此，在專利權人本身沒有實施專利的情況下，雖然沒有市 場利益的損失，也可根據侵害人獲得利益計算損害額。此外，要求侵害 人交出所得之利益，其論據在於「非法行為的結果，不可比具合法地位 時享有更佳的待遇」26，因此總利益說有預防及刑罰性之考量27。
20 蔡明誠，「專利侵權損害賠償之計算」，第三屆專利法制研討會，司法院與世新大學合辦(2004)。
21 許忠信，本章前揭註 14，頁 18。
22 蔡明誠，本章前揭註 20。
23 陳佳麟，專利侵害損害賠償之研究－從美國法案例檢討我國專利損賠制度之設計與實施，交通大
學科技法研所碩士論文，頁 25-29(2002)。
24 李柏靜，本章前揭註 14，頁 175。許忠信，本章前揭註 14，頁 19。
25 許忠信，本章前揭註 14，頁 18。
26 馬維麟，「損害賠償法之原理─我國最高法院歷年來判決之檢討與分析」，法學叢刊，第 161 期，頁 40-60(1996)。
27 許忠信，本章前揭註 14，頁 18。
3.3.4 總銷售額說--專利法第 85 條第 1 項第 2 款後段
專利法第 85 條第 1 項第 2 款後段規定：「…於侵害人不能尌其成 本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益」，此即總 銷售額說。
總銷售額說雖利於專利權人，惟因單以侵權人尌仿冒品之總銷售為 專利權人之所失利益，而未考量侵權人之成本及必要費用之支出，及侵 權人對銷售所投入之市場通路安排與專利權人之利益並無因果關係，該
總銷售額說雖利於專利權人，惟因單以侵權人尌仿冒品之總銷售為 專利權人之所失利益，而未考量侵權人之成本及必要費用之支出，及侵 權人對銷售所投入之市場通路安排與專利權人之利益並無因果關係，該