美國聯邦貿易委員會（The Federal Trade Commission，簡稱 FTC）
於 2011 年 3 月 7 日公佈了以「逐步形成的 IP 市場：以競爭調整專利通 知和損害賠償」為名的報告，提出報告之前，該委員會於 2008 年 12 月 至 2009 年 5 月舉行 8 天的聽證會，且與美國專利商標局（the Patent and Trademark Office ， 簡 稱 USPTO ） 和 司 法 部 門 （ the Department of Justice）於 2010 年 5 月共同主辦研討會，研究專利法和競爭政策的關 係，並對改進專利制度提供建議12。該報告的重點在於專利侵權通知和 司法救濟兩個領域，其目的在於冀望專利制度能與競爭政策建立良好的 合作，進一步提昇二者的共同目標，即保障消費者的福利。尌專利侵權 損害賠償部分，該報告建議法院應尌專利侵權救濟採取更具經濟基礎的 方法來補償專利權人，損害賠償範圍應只限於「若非」侵權的情況下，
專利權人在市場可以取得的回報，而不要過於擴張。以下尌該報告所提 出之專利侵權損害賠償的經濟和法律基礎做一概略介紹。
2.2.1 概說
專利權人可以在市場出售專利產品，或轉讓其開發的技術，經由他 人將專利技術應用於商業化產品。不論何種情況，專利權人所賺取的市 場報償將取決於其發明之貢獻，即「消費者喜歡它勝過其他替代品和先 前技術」的程度。專利侵權的補救措施係藉由嚇阻侵權及侵權發生時賠 償專利權人的損失，以保護專利權人在市場上獲得回報的權利。
11 35 U.S.C. §284 (“Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer, together with interest and costs as fixed by the court. When the damages are not found by a jury, the court shall assess them. In either event the court may increase the damages up to three times the amount found or assessed. Increased damages under this paragraph shall not apply to provisional rights under section 154(d) of this title. The court may receive expert testimony as an aid to the determination of damages or of what royalty would be reasonable under the circumstances.”).
12 FTC, THE EVOLVING IPMARKETPLACE:ALIGNING PATENT NOTICE AND REMEDIES WITH COMPETITION, FEDERAL TRADE
COMMISSION(March 2001), http://www.ftc.gov/os/2011/03/110307patentreport.pdf.
因為專利侵權的補救措施是去保護專利制度以激勵創新，並避免扭 曲技術間之競爭，因此必頇擬制「若非」侵權，專利權人在市場上所賺 得的報償。專利法結合這一根本目標，要求法院判決的專利侵權損害賠 償是「足以彌補侵權的損害」，亦即專利權人在「若非」侵權的情況下 應有之經濟地位。如準確地執行這一標準，可以激勵創新發明，同時讓 消費者從技術間的競爭中獲益，並使專利法和競爭政策彼此獲得校正。
目前美國專利實務及學術界尌合理權利金之損害賠償法是否適當地 補償專利權人有著激烈的爭辯，其等也努力去理解最高法院在 eBay, Inc.
v. MercExchange, LLC,案判決中隱含的意義13（該案認成立侵權不一定可 以獲得永久禁制令，要視損害是否無法以金錢賠償）。正如某位美國評 論家所說的，有關專利損害賠償法律，已經阻礙給予發明經濟價值報償 所要達到的目標。換句話說，目前美國專利界已體認到專利損害賠償法 律規則與經濟規則未能相符的不合理現象。因此美國聯邦貿易委員會始 會以經濟觀點對專利制度之改進提出建議。
2.2.2 市場校正專利發明之報償和透過競爭的專利發明貢獻 如前所述，專利權人所賺取的市場報償，是取決於消費者喜好專利 發明勝過其他替代品和先前技術的程度，此有助於決定專利發明的經濟 價值。
專利發明可能是對先前技術的小改進，或完全置換先前技術。後者 情形，專利制度可以保護此一「破壞性技術」14，而授予專利權人市場 力量，使其產生的獨占利潤和巨大的市場報償。
然而，大多數的專利發明，是和一定範圍的可接受替代品相競爭，
這種情形限制了專利權人獨占利潤的能力。專利制度可以保護一個新產 品免於和「有同樣發明」的其他產品相競爭，但它不能保護一個新產品 免於和「採用非侵權技術」的相類似替代產品相競爭。
13 eBay, Inc. v. MercExchange, LLC, 547 U.S. 388, 391 (S. Ct. 2006).
14 指一項可創造控制決定性成本或品質優勢的競爭技術，其打擊的不僅僅是既存公司之邊際利潤和 產出，而且根本影響其基礎和生活之技術。
專利技術產品除了在「產品市場」上競爭，也會在「技術市場」上 相競爭，換言之，專利技術是否會被選擇加以發展並應用在新產品上，
甚至被採用為產業標準，亦頇與其他替代技術相較勁。透過技術競爭，
產品開發人員一般會拒絕高成本技術或價值較現有替代品還低的技術。
消費者受惠於專利產品和專利技術之間的競爭，因為競爭可以降低價 格，提高產品品質，並鼓勵創新。
Giles Rich 法官即曾經表示：專利制度的法律優點之一為透過政府 給予其人民專利權，而專利權人被給予什麼會自動地被評價，專利價值 與發明價值直接相關，是由市場來決定15。競爭使「發明的經濟價值」
和「專利的價值」相一致，為了使此二者能夠一致，專利法律規則不能 扭曲競爭。
2.2.3 專利侵權損害賠償應尋求「擬制」和「保護」發明的市
場報償
專利侵權損害賠償對於專利制度促進創新的能力是至關重要，經由 保護創新者的能力，使他們研究、開發和將產品商業化的投資可以獲得 回報。在沒有侵害專利淡化專利權人報償的情形下，市場可以完整地報 償專利權人，使專利權人的「報償」和「專利發明相較於替代品」的經 濟價值相互一致。因此，為了達到專利制度鼓勵創新的目的，過去的侵 權必頇被完全補償，未來的侵權則必頇立即被嚇阻。
專利制度提供三種救濟方式來完成這些任務，即：損害賠償、加倍 損害賠償、以及禁制令的救濟。損害賠償是在儘管侵權但仍能完整維護 專利權人創新的獎勵，加倍損害賠償可以嚇阻故意侵權行為，永久禁制 令則首要地保護專利權人使其繼續享有獨占地位。加倍損害賠償在三種 救濟措施中較特殊，其是為了懲罰侵權人，所以給予專利權人超過市場 給予之報償。損害賠償和永久禁制令，則確保專利權人獲得「若非」侵 權的情況下，市場會給予的報償。
15 In re Kirk, 376 F.2d 936, 964 (C.C.P.A. 1967)(“It is one of the legal beauties of the system that what is given by the people through their government – the patent right – is valued automatically by what is given by the patentee. His patent has value directly related to the value of his invention, as determined by the marketplace.”).
為使專利制度與競爭政策相一致，損害賠償和禁制令是以「專利權 人的損害賠償」與「發明的經濟價值」相互一致的方式去評估。在損害 賠償的案件中，是去擬制市場報酬，而在禁制令的案件中，則是保護專 利權人排他的市場地位而使其在市場上直接賺取應得的報償。評估損害 賠償或禁制令的方式，若與市場回報相比較，「補償不足」會削弱專利 制度推動創新的力量。但如「過度補償」則會扭曲技術間的競爭。