同業利潤標準採用與否之轉變

(1) 案件事實

原告九州企業有限公司係第 165759 號「電腦桌升降構造」新型專 利之專利權人，原告與被告臺崙實業有限公司於 96 年 5 月至 97 年 5 月 間簽訂買賣契約書，由原告將依系爭專利所生產品名為「德國長腳」、

「德國側邊長腳」之升降桌腳出售予被告公司。於契約期間屆滿後，被 告公司私自向第三人訂製與原告生產上開專利產品相同之材料製造侵權 品對外銷售，原告請求被告賠償 1,000,000 元，法院判給 532,451 元。

(2) 法院判決

法院依被告自行提出因銷售系爭產品而開立予諾傢公司之統一發票 4 紙所載「側邊長腳」之金額計算銷售系爭產品之收入共 4,437,082 元

（996,887＋1,010,419＋1,088,976＋1,340,800＝4,437,082）；關於被告公 司尌系爭產品之成本、費用，原告主張以財政部公布之 97 年度「其他 金屬家具製造」業之同業利潤標準之淨利率 8%計算，法院認為尚屬有 據。而以被告公司自 96 年 8 月 7 日貣至 97 年 6 月 3 日止銷售系爭產品 總計 4,437,082 元計算被告所得利益為 354,967 元（4,437,082X8%）。

(3) 解析

 同業利潤標準之定義

所得稅法第 79 條第 1 項規定，納稅義務人未依規定期限辦理結算 申報者，稽徵機關應即填具滯報通知書，送達納稅義務人，限於接到滯 報通知書之日貣 15 日內補辦結算申報；其屆期仍未辦理結算申報者，

稽徵機關應依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額及應納稅額。

所得稅法第 80 條第 1 至 3 項規定，稽徵機關於接到營利事業所得 稅結算申報書後，應派員調查核定營利事業之所得額及應納稅額。營利 事業申報之所得額如在規定標準以上，即以原申報額為準，如不及規定 標準者，應再個別調查核定。而營利事業各業所得額標準之核定，應徵 詢各該業同業公會之意見。又依同法第 83 條第 3 項規定，納稅義務人 已依規定辦理結算申報，但於稽徵機關進行調查時，經通知提示有關各 種證明所得額之帳簿、文據而未依限期提示者，稽徵機關得依查得之資 料或同業利潤標準核定所得額。上開「同業利潤標準」，所得稅法施行 細則第 73 條又明定，由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。

 最高法院近來對同業利潤標準之看法

A. 99 年度台上字第 2437 號

上訴人既係依專利法第 85 條第 1 項第 2 款規定，作為計算其損害 之依據，則於被上訴人祥鋼公司、亞冠公司不能尌其成本或必要費用舉 證時，即應以其侵害系爭專利權所製造銷售產品全部收入之所得利益為 憑。原審未遑詳查究明，遽以被上訴人祥鋼公司 98 年 5、6 月間所提出 發票、出貨單、出口報單等資料及被上訴人亞冠公司 98 年 5 月間陳報 之交易資料，列計其銷售額，乘以上揭同業利潤標準百分之 10 淨利 率，計算上訴人之損害，命被上訴人不真正連帶賠償，自欠允洽。

B. 99 年度台上字第 1636 號

再按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損 害為基準，財政部公布之同業利潤標準，僅為課稅之參攷，若非計算困 難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。上訴人尌其受有何損害，並

不能舉證以實其說，已如前述，縱使上訴人得依法請求所失利益，惟其 並未舉證證明其損失若干，而逕請求依主計處公布之醫療健保業之同業 利潤百分之 8.01 計算所失利益，然同業利潤只是課稅之標準或統計數 字，上訴人應證明實際之損害，仍不得以此為請求所失利益之計算標 準。

C. 98 年度台上字第 2419 號

同業利潤標準係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而具 懲罰之性質。

D. 98 年度台上字第 1857 號（維持智財法院 98 年度民專上字

按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難 者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第 222 條 第 2 項定有明文。又上訴人並非僅以販賣系爭被控侵權產品為唯一之營 業項目，尚有經營其他項目，且上訴人所銷售各類物品之成本，或係向 他人購入後銷售，或係自行製造銷售，其各種類物品之成本及營業利益 不相同，毛利率或營業費用亦各不相同，尚難以將上訴人之營業費用分 攤於系爭被控侵權產品之上，據以計算出上訴人義善公司銷售系爭被控 侵權產品之營業淨利，是被上訴人因上訴人義善公司侵權行為而生所失 利益之損害，其數額之證明即屬有重大困難。而財政部每年均尌營利事 業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利 潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，

可謂係依統計及經驗所定之標準。爰斟酌上訴人義善公司關於本件系爭 被控侵權產品部分，為家具及裝設品製造商，系爭被控侵權產品經上訴 人售出後，在通常情形，其所可能取得之利潤，至少應為同業利潤標 準。而依財政部所頒 95 年度同業利潤標準表所示，木製家具及裝設品 製造商之同業利潤標準淨利率為百分之 8，即得採之為計算被上訴人所 失利益之損害額之依據。

E. 98 年度台上字第 279 號

按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害 為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困 難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。…達欣公司於原審抗辯同業 利潤標準非豪強公司實際損害。且豪強公司於 93 年、94 年、95 年自行 申報之營業所得分別為百分之 0.27、百分之 0.31、百分之 0.28。與財政 部認定之同業利潤百分之 11 有鉅大差距，顯見豪強公司獲利能力與同 業利潤標準相去甚遠，同業利潤標準顯不足計算所失利益及所受損害云 云，並聲請函財政部台灣省南區國稅局嘉義縣分局調取豪強公司之營利 事業所得稅資料。原審竟未予斟酌，亦未說明不採之理由，仍依同業利 潤計算標準計算豪強公司所失利益，而為達欣公司不利之判斷，亦有未 當。

 本文意見

本件智財法院 98 年度民專更(一)字第 2 號判決採用同業利潤標準作 為計算「侵害人因侵害行為所得之利益」，然依最高法院上揭判決內容 可知，同業利潤標準亦可作為「專利權人所失利益」之計算基礎，或認 最高法院近來已不採同業利潤標準作為計算損害賠償之依據，惟細繹上 開判決內容，最高法院之想法，與美國聯邦巡迴上訴法院最近在 Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp³⁸一案中宣示合理權利金計算不應適用「25％

經驗法則」之觀念不謀而合，基本問題仍回歸到美國聯邦證據規則(FRE) 第 702 條³⁹、Daubert 標準、及 Joiner 案件等確立之證據能力要求，在大 陸法系之體現即法邏輯學之大前題、小前題及正確涵攝之論證要求，換 言之，同業利潤標準、25％經驗法則之原則、方法，並非可整體適用於 所有個案。

本文認為美國聯邦巡迴上訴法院似已完全廢棄「25％經驗法則」在 合理權利金損害賠償之適用，然我國之「同業利潤標準」係每年徵詢各 該業同業公會之意見，由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查，

已按行業別逐年更新，其準確度與可信度較高，雖有美國「25％經驗法

38 Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292 (Fed. Cir. 2011).

39 FRE702 要求審判上之證據必須 ：1.基於充分的事實或數據，2.基於可靠原則和方法，3.就本案事 實可靠地應用上開原則或方法而得到結論。

則」遭批評非針對個案事實之缺點，惟無體財產權遭侵權之所受損害範 圍非如有體財產權被侵權具體明確，實務上對於專利侵權之損害賠償計 算標準不應採取相同嚴格標準，畢竟專利侵權之損害賠償並非精確之科 學，其數額只需大致正確即可，故不妨在當事人已盡舉證責任仍無法認 定損害賠償額時，予以適用，此由上開最高法院 98 年度台上字第 1857 號判決維持智財法院 98 年度民專上字第 5 號判決可知，最高法院之目 的在避免兩造以同業利潤標準規避應負之舉證責任，即在專利權人選擇 依專利法第 85 條第 1 項第 1 款請求時，仍要求在訴訟上盡量舉證其

「所失利益」為何？而在專利權人選擇專利法第 85 條第 1 項第 2 款請 求時，被控侵權人亦應在訴訟上盡量舉證其「成本及必要費用」為何？

進而計算出其「所得利益」，兩造均不得逕行主張或以同業利潤標準抗 辯，而完全不證明其受有損害及所得利益之程度；惟最高法院亦體認無 體財產權遭侵害之損害賠償範圍不明確之特性，而輔以民事訴訟法第 222 條第 2 項之規定，認為在專利權人已證明受有損害而不能證明其數 額或證明顯有重大困難，仍可以同業利潤標準計算「所失利益」。

實務操作上，或可闡明曉諭兩造先自行提出獲利及成本費用單據、

帳冊，或曉諭兩造聲請向國稅局調取專利權人或侵權人之報稅資料，先 以報稅資料計算侵權人所得利益、專利權人所失利益，除非專利權人或 侵權人未報稅而由國稅局逕以同業利潤標準核課應納稅額；或侵權人雖 有報稅，惟報稅發票品項未明確記載型號、數量，以致於無法區辨已售 出之侵權品數量、價格；或有事證證明專利權人或侵權人根本漏開發票 等情形，因已屬不能證明損害數額或證明顯有重大困難，而可容許以同 業利潤標準計算專利權人之所失利益或侵權人之所得利益。

如侵權人經闡明曉諭仍不提出必要成本及費用資料，現行法因舉證 責任在於侵權人，自可依總銷售金額判決損害賠償額，惟甫修正通過之 專利法已將總銷售額刪除，在「具體損害賠償計算說」、「差額說」難 以適用之情況下，除非採用新增之「合理權利金說」，否則，恐將無法

如侵權人經闡明曉諭仍不提出必要成本及費用資料，現行法因舉證 責任在於侵權人，自可依總銷售金額判決損害賠償額，惟甫修正通過之 專利法已將總銷售額刪除，在「具體損害賠償計算說」、「差額說」難 以適用之情況下，除非採用新增之「合理權利金說」，否則，恐將無法