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一、平臺搭售難度降低

平臺的搭售具有與傳統行業不同的特點,為反競爭法實施帶來了全新挑戰。平 臺搭售的難度遠遠低於傳統行業,這一點在微軟 Windows 作業系統搭售音樂播放 器和瀏覽器的案件中已經得到充分結果。無形的軟體類產品增加一項新功能,只需 要加入一些程式碼,並不會為企業帶來過高的成本,也不需要耗費額外的實體性資 源,其物理上的無形性不需要多佔據商場貨架上有限的空間,因此便利性遠遠高於 傳統實體性產品。企業運用現有的人才開發出新的功能,比起購買新的生產線與生 產原料,成本要小得多操作起來也方便得多。

傳統行業中企業搭售行為動機各異,如推廣新產品、作為一種廣告方式、使產 品具有更好的效果和體驗等,當然也不排除將搭售作為一種不正當競爭方式。但無 論企業出於何種目的,其搭售往往需要較多的步驟。首先,結賣品和搭賣品111是不 同的產品,需要為生產配備不同的生產線和原材料,企業必然會為額外生產支出更 多的成本;其次,結賣品和搭賣品需分別包裝,也會增加包裝費用;再次,企業需 要說服商場給予面積更大的貨架來擺放這些產品或者說服批發商和零售商接受搭 售在一起的產品而不是選擇單個購買之前的產品。這些都是企業搭售過程所付出 的額外成本。但是,平臺中集合了多個功能的新產品在推廣的過程中也較為容易。

從外觀來看,集合了多個功能的產品,和較少功能的產品外觀,可以是完全一致的,

除非企業希望透過外觀來區別升級的版本。因此,企業只要不更改定價,完全可以 悄無聲息地搭售過程。

二、判斷搭售構成要件難度增加

傳統產業裡可獨立銷售的 A 物品,和 B 物品被組合在一起銷售的捆綁銷售行

111 賣方規定買方必須在購買商品或服務(稱結賣品)時,同時購買第二種商品或服務(稱搭賣 品)。

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為較容易界定,在平臺中分清 A 物品和 B 物品卻十分不易。平臺產品往往為某種 功能,B 可能既是獨立於 A 的一個新產品,也可能被視為是對 A 產品的改良及升 級。何況現有的功能形態將有可能培養消費習慣,形成另一種常態。長久以來,人 們可能認為電腦作業系統內建網頁瀏覽器、影音播放軟體或即時通訊軟體等屬於 標準配置。畢竟隨著平臺時代的到來,作業系統配備上網軟體會成為一種基本配置,

沒有配備上網軟體的作業系統,對消費者來說可能就像買了個沒有安裝輪子的自 行車。人類最初生產的汽車僅僅具有一些最基本的配置,能夠實現基本的運輸功能。

隨著汽車業的發展,擁有空調、音響設備的汽車已經成為了標準,過去它們是可選 擇的配備並具有非常活躍的配件市場。

另一個更加棘手的問題是,如果 A 軟體和 B 軟體能區別清楚,那麼騰訊的即 時通訊軟體「QQ」上設置的方便到達網站主頁、網路遊戲及「微博」的連結,是 否是另一種形式的捆綁,它同樣具有傳統行業捆綁的作用效果,排除競爭對手、促 進市場進入、利用槓桿作用將獨占力擴張到另一產品市場。但如果將其界定為捆綁,

會發現執法機構根本沒有精力去約束平臺領域氾濫的捆綁行為,也沒有精力去逐 個分析它的合法性。另外,QQ 這種透過擴充功能來滲透其他市場方式的積極面也 很明顯,這樣做的邊際成本較低,透過集合功能提升效率或者讓消費者更加方便地 到達,當消費者只是看中某些功能的時候,這麼做還可以累積需求。

三、平臺搭售具有普遍性、強制隱匿性

搭售的普遍性及強制隱匿性在傳統行業不存在,搭售現象在平臺非常普遍,幾 乎所有行業佔據優勢地位的企業,都正在搭售或者努力透過既有優勢推廣下一個 搭售產品。以騰訊為例,憑藉即時通訊軟體積累的龐大使用者群,迅速進入了入口 網站、影音、音樂分享、電子信箱、搜尋引擎、網路遊戲、微博、社交網路、團購 等領域,幾乎覆蓋了平臺全部的服務功能,有些搭售產品並不經過消費者的同意就 自行開通。其商業模式是透過基礎免費用戶端軟體獲得使用者,即塑造一個平臺並 且使用平臺,在用戶的使用過程中發現需求,並不斷地改進和完善免費用戶端來提

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升用戶黏合度,利用自身用戶端的特點,在海量用戶的基礎上增加向少數人的加值 服務,在獲得利潤來源同時不斷地利用現有用戶端捆綁新產品,尋找新的利潤點,

這些行為和搭售密不可分。

移動上網發展過程中的搭售行為也十分普遍,許多企業力圖透過硬體市場上 佔有先機,推廣自己的軟體服務產品。隨著移動上網的迅速發展,若手機商透過硬 體內建,或綁定使用者號碼的方式,在手機中預裝多種加值應用行為均屬搭售。

四、平臺搭售效果趨於複雜化

傳統單邊市場中的企業採取搭售的動機在於提高經營效率、規避資訊不對稱、

防止逆向選擇等,因此反競爭機構對單邊市場的搭售行為給予了較多的關注。然而,

經濟學家透過研究發現,雙邊平臺企業採取搭售策略,不僅可以使得自身的利潤增 加,而且還能夠提高平臺兩邊用戶的效用,進而導致社會整體福利水準的提高。前 述 QQ 捆綁的例子,確實遮蔽了競爭對手,但這些功能的集合卻為使用者帶來了方 便,使用者打開一個軟體,就可以實現諸多的通訊、新聞和娛樂功能。搭售有時還 是競爭激烈的外在表現。在幾個競爭者互有優勢的情況下,透過自己的優勢產品來 搭售(往往是低價或免費送出)非優勢產品是企業為保持競爭力的經營行為,同時 給消費者提供了更多的選擇。給平臺產品搭售效果判斷增添了複雜性的還有「免 費」。傳統的搭售行為並不採行免費,雖然可能因為搭售給予了消費者一定的優惠,

但基本仍以等價對償為原則。而平臺產品往往是免費提供給消費者使用,在此基礎 上增加新的功能仍然免費,「搭」而不「售」,以現代競爭法保護消費者利益而不是 保護競爭者利益的觀點來看,這種行為有無損害消費者利益,很難受反競爭處罰。

當然平臺的任意「搭售」行為也會損害行業創新,由於平臺並不具有如礦產、

特殊的地理環境等稀缺資源發展瓶頸,資金和人才這些發展的必需條件都較為容 易在市場上獲得,創新成為平臺取得良好商業成績的根本。這種創新並不完全呈現 在佔有專利的多寡。由於專利獲得要求的時間週期較長,創新型企業往往並未積累 太多創新,擁有最多專利的企業也未必就能夠持續創新。對於注重用戶體驗的平臺

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來說,商業模式的創新顯得更為重要。商業模式成就了「Facebook」、「Groupon」, 如果在「Facebook」和「Groupon」發展之初就被其他平臺巨頭抄襲商業模式,那 麼兩者可能沒有壯大的機會。商業模式並不受智慧財產權的保護,不僅是騰訊抄襲 這些商業模式,其他任何企業抄襲這些商業模式,在現有的法制下並不違法,這種 做法最多承擔的是道義上的責任。對擁有強大用戶資源背景的優勢地位企業來說,

如果與小企業推出同樣的產品,誰能夠輕易獲得用戶的關注且被使用不言而喻。長 此以往,隨意抄襲他人創新產品確實會損害小企業創新的動力以及行業的發展。

五、證明搭售行為增添新的困難

雖然搭售的構成並不以收費為條件,但一般來說,原告必須證明其購買一種產 品或服務,以購買其他產品或服務為條件的搭售才構成本身違法。在類似於美國有 關行政機構對「谷歌圖書」產品進行調查的案件中,由於谷歌圖書搜尋的潛在消費 者並沒有明確購買谷歌網頁搜尋服務,在這種情況下不可能使用傳統的本身違法 原則。因為許多平臺產品的獲得,對於消費者來說是沒有直接的貨幣成本的,也很 難弄清楚消費者是如何在使用結賣品的過程中,被迫為搭賣品付費。消費者的「支 付」方式仍然是透過關注來進行的,透過關注這個產品,為產品建立一定的市場佔 有率,從而為平臺吸引更多的廣告收入。

在證明產品的獨立性方面,由於大多數捆綁的平臺產品均具有內在的聯繫,因 此證明也更加困難。例如:QQ 即時通訊捆綁微博產品,由於兩者均具有社交網路 的功效,內在聯繫強就很難將其認定為完全不同的產品,僅憑直覺很難判斷平臺產 品的捆綁。

此外,本身違法原則通常不會應用到包含技術密集和明顯效率的行業,以及那 些搭售對經濟與技術發展,帶來後果尚有爭議的行業。由於平臺以及相關技術的新 穎性,執法機構和法院都會傾向於採用合理原則進行分析,因此對於平臺的搭售行

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為,可能需要一些與以往不同的認知。112