「德國聯邦卡特爾署（Federal Cartel Office， FCO）於 2016 年 3 月宣布對 Facebook 展開競爭法調查，其認為 Facebook 與蒐集數據行為相關的用戶隱私服務 條款，可能構成德國競爭法下濫用優勢地位行為。FCO 並於 2017 年 12 月 19 日發 布初步法律評估報告，Facebook 因具有其社交網絡市場上之優勢地位，而可無限 制地蒐集各種類型之第三方網站資料，並將資料與 Facebook 使用者之帳號結合，
故其初步認定 Facebook 有濫用優勢地位之虞。雖然目前 FCO 之最終裁決尚未出 爐，惟倘若 FCO 延續此初步之評估，最終裁決 Facebook 構成德國法下之濫用優勢 地位，將衍生另一個值得思考的問題：倘若 Facebook 不服 FCO 之最終裁決而向歐 盟執委會提出審查，則 Facebook 蒐集數據的行為是否構成歐盟運作條約（Treaty on the Functioning of the European Union， TFEU）第 102 條之濫用優勢地位？為了
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分析 Facebook 數據蒐集行為與 TFEU 第 102 條之合致性，本文先就德國調查 Facebook 案的背景與進展進行背景介紹；接著簡述歐盟過去在類似的案件中如何 以 TFEU 第 102 條判斷濫用優勢地位之構成；最後分析本案是否有違反 TFEU 第 102 條之可能。」140
一、事實及法律背景
為了解德國目前就本案調查之進展，以及歐盟競爭法與歐盟會員國之競爭法 關係，本段將先簡介德國調查 Facebook 的事實背景及相關法律規範，以及可能衍 生之後續爭議。
德國調查 Facebook 案的背景與進展
2016 年 3 月 2 日 FCO 正式宣布對 Facebook 展開調查，認為其在用戶條款中 以同意 Facebook 蒐集並使用用戶之數據做為使用條件，該使用條款之條件使 Facebook 涉嫌構成濫用優勢地位。
FCO 於 2017 年 12 月 19 日公布初步法律評估報告，其認為 Facebook 施加不 公平的條件於其用戶條款中，使用戶需要接受 Facebook 全部的條件，包含廣泛揭 露用戶個人數據，否則只能選擇不使用 Facebook。FCO 將 Facebook 蒐集數據的來 源分類為兩種，第一種為來自用戶使用 Facebook 所生之數據；另一種為來自非 Facebook 之其他來源的用戶使用數據。FCO 表示其針對的數據蒐集來源為第二種 的來源，而這種來源分類又可細分為兩種，一是數據源自 Facebook 所有之服務產 品，例如 WhatsApp 或 Instagram，另一種源自第三方網站及應用程式。若第三方網 站有嵌入 Facebook 應用程式介面（Application Programming Interface， API），例 如「讚」按鈕（Like Button）、Facebook 登入或分析服務例如 Facebook 分析，只要
140 張安潔（2018），〈論數據蒐集行為於歐盟競爭法下之合法性—以德國調查 Facebook 案為例〉，
《經貿法訊第 236 期》，頁 21。
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用戶進入這些網站，用戶的數據就會立刻由 APIs 傳輸到 Facebook141。
FCO 以德國競爭法第 18、19 條規定作為其執法之依據，並且在判斷是否濫用 市場地位時，將是否違反資料保護法作為其認定濫用的考量因素之一。德國的競爭 法與 TFEU 很相似，在濫用優勢地位行為判斷上，構成要件亦為認定相關市場、優 勢地位，並認定濫用行為。德國競爭法在優勢地位的認定規定上比歐盟競爭法更仔 細，第 19 條第 2、3 項中列有德國認定具優勢地位之情形，包含無競爭者或市佔率 達 50％等，皆是 TFEU 第 102 條條文中沒有明文條列之內容。在濫用行為的認定 上，德國競爭法有「關鍵設施原則（essential facility doctrine）之使用」此一額外規 定，而與 TFEU 第 102 條不同。
FCO 認為其有義務負責監督優勢地位公司的市場活動，而在數位經濟中，數 據的蒐集和處理屬於一項企業活動，與公司的競爭績效密切相關，特別是在線上平 臺和網路相關的案件中，公司能獲取個人數據是一種具有市場支配力的認定標準。
基於此原因，FCO 認為數據處理行為是屬於競爭法的執法範圍，因此監督優勢地 位公司處理數據的行為便是 FCO 的一項重要任務，而此任務數據保護機構並無法 取代。
FCO 在本案中界定的相關市場為德國境內的社交網絡服務（social network service）市場。從地理市場的層面，劃分僅侷限在德國境內，因為 FCO 發現德國 的用戶主要透過 Facebook 連繫德國境內的其他用戶。從產品市場的層面，提供社 交網絡服務的平臺屬於該相關市場，除 Facebook 之外，尚包含 google+等提供社交 網絡服務之平臺。至於提供專業特定服務的社群網站例如 LinkedIn、Xing，通訊服 務例如 WhatsApp、Snapchat 或其他社群媒體例如 YouTube、Twitter 並不在該相關 市場範圍內，因為 FCO 認為儘管這些服務從供給的角度上對 Facebook 來說是競爭 替代品，從用戶需求的角度來看也好像提供了一種互補的需求，但因著網路效應
（network effect）所帶來的鎖住效應（lock-in），使得消費者不會輕易移轉使用的服
141 張安潔，前揭註 140，頁 22。
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務，使得原本產品應具有的替代性就有了限制。因此 FCO 限縮了相關市場劃分的 範圍142。
FCO 在認定優勢地位上，分別就市佔率及進入障礙判斷之。在用戶數量的統 計上，Facebook 市佔率超過 90％，因而被 FCO 視為準獨佔者，而獨占地位又因網 路效應而更加強化，進而導致進入障礙較高。Facebook 用戶朋友都在使用
Facebook 的情況下，他們不會移轉到其他社交網站，間接因為此社交網絡影 響而提高新競爭者的市場進入障礙，產生鎖住效應的現象。由於在社群網站上的廣 告收入需要有一定數量的用戶，而間接的網路效應阻礙了市場進入，因此跟 Facebook 相比，新進入者要透過廣告營收來獲利是非常困難的。同時 FCO 沒有在 社交網路服務市場找到多歸屬（multi-homing）的現象，即同一用戶同時使用多個 數位平臺，因此更加佐證 Facebook 的用戶在使用上有鎖住效應的現象，因此 FCO 認為 Facebook 在此相關市場中，具有優勢地位。
FCO 在判斷本案之數據蒐集行為之使用條款是否構成濫用行為時，係根據德 國競爭法第 19 條作為其法律依據。對 Facebook 進行法律的初步評估，其認為 Facebook 可能構成剝削性的濫用行為（exploitative abuse）。根據德國競爭法，使用 剝削性商業條款屬於剝削性的濫用行為。剝削濫用禁止的規範旨在保護與具優勢 地位公司締結契約的相對方，不會被具優勢地位的公司剝削。這種剝削條款有兩種 形式：一種是濫用定價的形式，即商業條款的定價過高；另一種則是不公平商業條 款（unfair contract terms）的形式。如果一具優勢地位的公司在用戶服務使用條款 中，讓用戶必須同意公司廣泛使用其個人數據，否則不得使用其服務，此種商業條 款競爭管理機構可以將其視為剝削性商業條款（exploitative business terms）。根據 德國聯邦法院的判例法，民法的原則也可以用來確定商業條款是否具有剝削性。原 則上，任何旨在保護談判地位居於劣勢當事方的法律原則，都可以用來判斷商業條 款是否具有剝削性。這些原則常常來自不公平契約條款之相關規範或德國基本法
142 張安潔，前揭註 51，頁 23。
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（Basic Law）之規定。FCO 依循聯邦法院的做法，在評估 Facebook 條款和條件 時，將資料保護法納入考量因素，因為資料保護法與競爭法具有相同的目的，都是 在防止個人的數據資料遭契約之對造濫用143。
FCO 審查了根據德國競爭法第 19 條與歐盟資料保護法之間的關係。在評估大 數據業務模式與競爭法的兼容性時，FCO 採用歐盟資料保護法及該法所蘊含憲法 基本權保障的大原則，以評估該商業模式的數據處理條款之合法性。為此，FCO 與 資料保護機構密切合作。
在 本 案 中 FCO 在 競 爭 法 評 估 中 採 用 歐 盟 1995 年 個 人 資 料 保 護 指 令
（Directive95/46/EC），是根據德國聯邦法院過去關於禁止濫用優勢地位 VBL-Gegenwert II 案和 Pechstein 案的裁決。德國聯邦法院認定公司若使用剝削性商業 條款亦會構成濫用優勢地位之行為。根據 VBL-Gegenwert II 案的判決，如果不公 平條款是主導權或市場優勢地位的表現，並且此不公平條款無法透過德國民法中 規定的一般不公平條款的法律原則的檢驗，則企業即可能構成濫用優勢地位。而在 Pechstein 案中，法院要求在平衡權益時，亦要考慮到憲法所保護的權利。因此為了 保護憲法權利，禁止濫用優勢地位的規定必須適用於一個契約方強大到實際上能 夠制定契約條款，並使另一方失去契約自主權的情況。如果法院認為，在這種情況 下，具優勢地位的公司侵害其契約對造的憲法權利，法律必須進行干預以維護對造 的憲法權利。
FCO 的部長表示，具優勢地位之企業需要承擔特殊的義務，亦即企業與消費 者所訂定的服務契約條款內容須為適當，以免侵害消費者的權益。對於 Facebook 等收入來源來自廣告的網路服務而言，用戶數據扮演非常重要的角色。因此基於此 原因，從企業是否濫用市場力量的角度去檢視消費者是否充分了解所蒐集數據的 類型和範圍也是至關重要的。目前 FCO 僅於 2017 年 12 月 19 日發布初步法律評 估報告，預計於 2018 年下旬做出最終裁決。
143 張安潔，前揭註 140，頁 24-25。
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歐盟競爭法與會員國競爭執法之關係
自歐盟實施共同競爭政策，歐盟執委會即設有競爭總署（Directorate-General for Competition），行使競爭案件的調查權及處分權。歐盟執委會亦公布歐洲競爭網絡 採分權新制，規範會員國競爭主管機關合作事宜，使會員國彼此交換執法上相關資 訊及經驗，執委會也能更有效執行、及時監督會員國適用競爭法規的一致性。會員 國競爭主管機關和國內法院得直接且全面適用歐盟競爭法，執委會決定具有優位 性與直接適用性。依此新制，會員國並不得任意解釋歐盟競爭法，在適用國內競爭 法時需與 TFEU 之解釋趨於一致。歐盟法院則具有司法管轄權，一旦涉及競爭法
自歐盟實施共同競爭政策，歐盟執委會即設有競爭總署（Directorate-General for Competition），行使競爭案件的調查權及處分權。歐盟執委會亦公布歐洲競爭網絡 採分權新制，規範會員國競爭主管機關合作事宜，使會員國彼此交換執法上相關資 訊及經驗，執委會也能更有效執行、及時監督會員國適用競爭法規的一致性。會員 國競爭主管機關和國內法院得直接且全面適用歐盟競爭法，執委會決定具有優位 性與直接適用性。依此新制，會員國並不得任意解釋歐盟競爭法，在適用國內競爭 法時需與 TFEU 之解釋趨於一致。歐盟法院則具有司法管轄權，一旦涉及競爭法