目前界定相關市場最嚴格的工具是假設性獨占者檢測法(SSNIP 測試),該測 試定義了個別公司可持續提高價格,或以產品加上地理集合的方式行使市場力量。
然而雙邊平臺相關市場界定,所面臨的困難遠遠大於單邊平臺,其一,在競爭 法中,相關市場的特點是兩個要素:一個產品和一個地理市場。然而在雙邊市場使 用此界定方法,將會導致錯誤的結果。此外,本文主軸係數位平臺經濟,其常以「零 元」的形式出現,舉凡 App 軟體、搜尋引擎、社交媒體平臺、旅遊訂票、導航或 地圖系統…等無數數位商品和服務,現正廣泛存在於零元數位平臺市場,致使缺乏 價格評估。
再者,在數位世界的地理市場中,因邊界缺失問題或者根本就毫無邊界可言,
也增加市場界定的因難,例如:搜尋引擎使用者,無論身處哪一國家,都可以免費 使用 Google 的服務,也不用在意當地語系為何,亦即一個台灣的使用者,到了日 本後,仍然可以使用台灣 Google 搜尋服務,且不論到哪裡都只需要點擊即可也不 會產生成本。
市場上存有相互依賴的兩種不同類型的使用者,共同透過平臺互動113,此即雙 邊平臺的運作原理。若平臺廠商銷售兩個不同的商品或服務,給兩個不同邊的使用 者,那麼就必須考慮這兩邊的市場,但是要「界定一邊還是界定兩邊,則須視雙邊 市場的態樣而定」114。
112 仲春,前揭註 106,頁 84-85。
113 See Jean-Charles Rochet & Jean Tirole, Supra note 2, at 990-994.
114 See Filistrucchi, Lapo and Geradin, Damien and van Damme, Eric and Affeldt, Pauline, Supra note 8, at 4.
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由三位經濟學者 Lapo Filistrucchi、Eric van Damme、Pauline Affeldt,與一位法 學教授 Damien Geradin 共同撰寫完成之「雙邊市場的市場界定:理論與實務」論 文115文獻,文章開始即以無法使用 SSNIP 或是 CLA(Critical loss analysis, 臨界損 失分析方法116)的傳統方式,應用到雙邊市場的市場界定上,並肯認 Jean-Charles Rochet & Jean Tirole117教授所提出之價格結構非中立性。
既然雙邊市場的廠商是銷售兩個不同的商品或服務給兩個不同的消費群,這
美國運通公司 American Express Co.(下稱 Amex)為避免商家鼓勵消費者減少
115 Id. Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice.
116 臨界損失是指:獨占者漲價失敗,所必需減少的銷售額或產出額的幅度。這個幅度與實際中漲價 後可能發生的銷售額或產出額的減少相比較,可以確定某個替代產品或地理區域是否屬於同一個市 場。若假設獨占者的產出額或銷售額損失小於估計臨界損失,那麼 5%的價格上漲就是有利可圖的,
由此界定出臨界相關產品(或地理)市場。較該市場稍大的市場,企業即可從漲價中獲利,較該市 場稍小的市場,企業則無法從漲價中獲利。1986 年 Federal Trade Commission v. Occidental Petroleum Corp., et al.案係美國法院首運用臨界損失分析法,處理有關企業合併案件。
117 See Jean-Charles Rochet & Jean Tirole, Supra note 2.
118 See Filistrucchi, Lapo and Geradin, Damien and van Damme, Eric and Affeldt, Pauline, Supra note 8, at 10. The four scholars made suggestions 1 as: In two-sided non-transaction markets, two (interrelated) markets need to be defined. In two-sided transaction markets, only one market should be defined.
119 16-1454 Ohio v. American Express Co. (2018), available at https://www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/16-1454_5h26.pdf
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使用手續費較高的運通信用卡,自 1950 年代起即與商家簽訂了「反轉向條款」
(antisteering provision),遂於 2010 年 10 月引起數州州政府與美國司法部提起反 托拉斯訴訟。美國聯邦最高法院就 Ohio v. American Express 乙案,於 2018 年 6 月 25 日以 5 比 4 的票數120認定美國運通公司未違反舒曼法,其中有關雙邊市場的市 場界定採討各經濟學家不同文獻觀點,並引起正反方的激辯。
一、背景說明
Visa、Master Card、Amex、Discover 是美國四大信用卡公司,市佔率分別為 45
%、26.4%、23.3%及 5.3%,其中 Amex 採取不同的商業模式與 Visa 和 Master Card 競爭,它側重的是持卡人的消費金額而不是借貸。為了鼓勵其消費,Amex 乃 提供了比其他信用卡公司更優惠的回饋機制,因須不斷地對回饋機制進行投資以 維持持卡人的忠誠度,Amex 於是向商家收取了較競爭對手更高的手續費用來支應 前項的投資,儘管 Amex 的投資得益於鼓勵持卡人花更多的錢,但商家不願支付更 高的費用,進而試圖避開 Amex。雖然仍然吸引著美國運通的持卡人在他們的商店 購物,但是發生商家企圖阻止持卡人使用 Amex 信用卡刷卡,為了避免這種稱為
「轉向」(steering)的情形發生,Amex 於是與商家簽訂了「反轉向條款」(antisteering provision)契約:「規定禁止商家暗示偏愛非美國運通卡、勸阻客戶使用美國運通 卡、說服客戶使用其他卡、在美國運通卡上強加任何特殊限制、條件、劣勢或費用,
或者相較美國運通卡更促銷其他信用卡。」然而「反轉向條款」契約的條款並沒有 阻止商家將客戶導引至使用轉帳卡、支票或現金。2010 年 10 月,美國司法部和數 州州政府共同指控「反轉向條款」違反了舒曼法的規定。
Amex 在地方法院敗訴,但在第二巡迴上訴法院、聯邦最高法院均勝訴。最高 法院指出原告沒有提供任何證據,證明信用卡交易的價格高於競爭性市場上預期 的價格,亦即能證明反轉向條款使得信用卡交易成本增加且超過了競爭水準、減少
120 See e.g., 16-1454 Ohio v. American Express Co., the Whole Proceedings and Orders at
http://www.scotusblog.com/case-files/cases/ohio-v-american-express-co/ (last visited 07/10/2018)。
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了信用卡的交易量,扼殺了信用卡公司之間的競爭。其中對市場界定法院間或有不 同的看法,地方法院認為信用卡市場必須分為二個個別的市場―商家市場和持卡 人市場,雖然巡迴上訴法院和聯邦最高法院均認為相關市場應該是包括商家和持 卡人的「信用卡市場」,但是最高法院的四位大法官卻表達了不同的意見。
二、美國聯邦最高法院多數見解
Thomas、Roberts、Kennedy、Alito 及 Gorsuch 五位大法官認為,信用卡是一 個雙邊的平臺:兩邊分別是商家和持卡人,信用卡公司是平臺提供者。因為間接網 路效果的關係,平臺不可能在不顧一邊需求減少下,提高另一邊的價格。雙邊平臺 在一邊收取的價格高過,或低過成本係按各邊的需求彈性,而不是市場力量或是一 個反競爭的定價,所以在適法分析上就必須包括平臺的兩方:商家和持卡人,是故 將相關市場界定為「信用卡市場」。
對於雙邊市場並不一定總是要考慮到雙邊,當間接網路效果的影響很小時考 慮一邊即可,例如報紙。當讀者人數愈多時廣告量就會愈多,讀者一般不會在乎廣 告多寡,因此報紙廣告市場間接網路效果很弱,此時僅須考慮一邊即可。然而信用 卡市場就不同了,市場上每一筆交易的完成,都必須由商家及持卡人同時動作方能 成交,也就是說每筆「交易」都是由商家及持卡人「共同消費」缺一不可。持卡人 使用信用卡進行交易,商家接受信用卡當作支付的工具。信用卡公司被理解成提供 唯一的商品:交易行為。
多數見解認為在雙邊平臺進行競爭分析時不能只看「單邊」,例如若商家願意 接受所有的信用卡,而持卡人只願使用 Visa 或 Amex,則此時只有 Visa 或 Amex 對「交易行為」進行競爭,而與 Master Card、Discover 無關。因此本案只要界定一 個市場即可。
足見多數見解深受 Lapo Filistrucchi、Damien Geradin、Eric van Damme、Pauline Affeldt 四位學者所著「Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice」
一文影響,雙邊平臺的兩邊若是交易型雙邊市場而直接交易,則只要定一個「相關
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市場」即可,本案商家與信用卡持卡人即是。
三、美國聯邦最高法院少數見解
Breyer、Ginsburg、Sotomayor 及 Kagan 四位大法官認知:正確的界定市場是 一件複雜的工作,且相關市場是由經濟學家所稱的「替代品」而非「互補品」所構 成,消費者可藉由替代品間的移轉來抑制廠商提高價格獲利的能力。
汽油和輪胎是互補品的一個例子,兩者同時使用時汽車方能行駛,但是輪胎的 價格並無法制衡汽油商把汽油價格抬高與否,因此將互補品放在相同市場會是一 項經濟的謬誤。
本案商家的信用卡服務和持卡人的信用卡服務,是互補品而不是替代品,就像 汽油和輪胎一樣,兩者必須同時購買才有其價值,且很難看到持卡人這一邊的信用 卡服務價格,可以制衡商家信用卡服務的手續費調漲,信用卡服務費用若愈低,會 吸引愈多的持卡人持有信用卡,使信用卡公司更容易有人氣,而非更不容易去提高 商家的手續費。
地方法院認為並無界定市場必要性,本案已有強烈證據證明有反競爭存在:
(一)Discover 對商家收取較低手續費,但該信用卡交易量並未因此增加。
(二)Amex 在五年內提高了商家手續費 20 次,但並未因此失去太多的市場 佔有率。
少數意見強調的「互補品」是兩者必須同時使用才有價值,如同從商家的信用 卡服務和持卡人的信用卡服務之間的關係著手,並以汽油與輪胎為例來說明前開 服務應是「互補品」而非「替代品」。其論述並非不可採:
(一)相關市場必然是「替代品」的集合,本案商家與持卡人也應是「替代品」
關係,若要完成信用卡「交易行為」,只要使用其中一項服務即可,但 此又與必須「共同消費」方可完成的「交易行為」事實不符。
(二)若必須「共同消費」方可完成信用卡「交易行為」,這點和汽車與輪胎 必須同時使用方可行駛道理是一致的。
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