建構積極之生育權

我國之生育率近年來每下愈況，少子化問題之嚴重性，已達到不容忽 視之程度，如不提出積極可行之因應之道，將對家庭、企業、社會及國家 之存續與永續造成全面、綜合而緊迫之影響。少子化既係源於育齡男女遲 育、少育、難育或不育而來，要解決少子化之問題，即必須消除造成育齡 男女不想生、不敢生之壓迫因素，並賦予育齡男女得以實現其生育自由之 權利。

第一項 建構積極生育權之必要性

所謂生育權，係指個人有權決定是否生育、何時生育及如何生育等權 利。養兒育女係人生重責大任，但亦是最甜蜜也最沉重之負荷，由此伴隨 而生之天倫之樂及滿足感與幸福感，更是無可比擬且無可取代，因此育齡 男女之生育權應予保障。傳統上，生育權多被認為係屬消極之自由權，亦 即育齡男女具有生育之自我決定權，當育齡男女基於個人因素而拒絕生育 時，此一選擇應受到尊重，政府不得任意介入或干涉。如「消除對婦女一 切形式歧視公約」第16條第1項第5款規定：「締約各國應保證婦女在男女 平等的基礎上，有相同之權利自由負責地決定子女人數和生育間隔」，即 賦予婦女生育之自主權。目前我國對於生育自由，多採取消極不干涉之態 度，至多限制懷孕婦女無正當理由墮胎之權利²⁰⁵，然而，當育齡男女有意 生育子女，卻因受到前述社會及經濟等外來因素之壓迫，以致必須被迫放 棄生育時，國家若無積極之作為以協助育齡男女排除該等不利之因素，將 使育齡男女實行生育之自由受到剝奪，其生育權即無從圓滿，希冀從養兒 育女獲取幸福與滿足之渴求亦無從實現。因此，生育權應屬於一種追求幸 福之權利，不應僅限於消極之面向，亦應有其積極之內涵。

本來育齡男女應均享有生育之自由，但育齡男女倘因面臨前述少子化 之社會及經濟要因之沉重壓迫，且以自身之社會經濟條件又不足以克服 時，為避免直接陷於為履行對子女之法定扶養義務而危及己身之生存權、

勞動權、財產權等基本人權之窘境，在面對生兒育女與否，亦即決定該如 何行使生育自由時，恐已無法享有真正自由抉擇之空間，而被迫採取積極 或消極避免生育之措施，此時育齡男女之生育自由實質上即與喪失無異。

為有效改善少子化現狀，即應致力於消弭前述父母與子女人權之衝突對立

205 刑法第 288 條規定，懷孕婦女服藥或以他法墮胎或聽從他人墮胎者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 100 元以下罰金，除非因疾病或其他防止生命上危險之必要，才可免除其刑。另優生保健法第 9 條則規 定，懷孕婦女除經診斷或證明有：1.本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病；2.本人 或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病；3.有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致 生命危險或危害身體或精神健康；4.有醫學上理由，足以認定胎兒有畸形發育之虞；5.因被強制性交、誘 姦或與依法不得結婚者相姦而受孕；6.因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活等 6 款原因，才得 依其自願施行人工流產。

關係，以回復育齡男女自由決定生育子女與否之權利，使育齡男女得以積 極要求國家採行各種實質有效之措施，以排除壓迫其等生育自由之各項社 會、經濟因素。而要求國家積極作為，確保人民之生育權利之法理根據，

就現行人權體系觀之，或可由積極自由權或生存權即積極社會權保障之角 度進行立論 。 ²⁰⁶

惟就積極自由權而言，自由人權自人權概念初始以來即根深蒂固被理 解為對抗國家、要求國家消極不作為之權利，如在人權概念上轉為積極權 利，將使自由權之屬性曖昧不明，給予國家有過度干涉之餘地。故在建構 新人權論，如在人民之勞動自由及生存自由普遍實質淪喪時，為要求國家 積極介入協助人民排除壓迫之因素，以回復其勞動自由及生存自由時，憲 法理論上多捨積極自由權之主張，而另行建構足以使其自由權利內涵明確 之勞動權及生存權。因此，要建構要求國家在必要程度內積極介入，協助 排除壓迫育齡男女生育自由之社會及經濟因素，以回復其生育自由權利之 憲法理論時，積極自由權即非最適洽之立論基礎。

另外，生存權發展至二十世紀，其內容雖已被充實到「人民得要求國 家確保其健康文化最低限度以上生活之權利」，但若欲從積極社會權進行 生育自由權利保障之立論，則其內涵勢必再調整充實為「人民得要求國家 確保其健康文化永續最低限度以上生活之權利」，然因生存權之概念自確 立以來即為以存活於世之個人生存為保障對象，且通說仍將其權利範圍限 縮於社會救助領域，因此要將其概念內涵擴大適用到未生之次世代或非無 謀生能力或非經濟困難之育齡男女，亦非妥適，又因社會經濟要因之壓迫，

育齡男女本身之生育自由甚且有與生存權相衝突之情形，要將可能衝突對 立之兩者，納入同一權利觀念中接受保障，論理上容有矛盾之可能。

既然目前現有人權體系無法充分涵蓋保障育齡男女生育自由權利之概 念，學者乃提出此時應有參考勞動權或生存權等社會性積極人權概念之形 成模式，而建構一全新之人權概念，亦即積極生育權之必要。而且，既然 生育自由之喪失，係因大環境之社會經濟問題所致，並非育齡男女窮一己 或家庭之力可以克服，則在法理論上應將此一重責大任託付國家，以國家 為義務主體擔負回復育齡男女生育自由所必要之各種義務之積極生育權保 障²⁰⁷，使育齡男女得據此要求國家有義務採取足以協助排除壓迫其生育自 由權利之社會及經濟要因之積極作為，保障人民最低限度以上之生育自由 權利 。 ²⁰⁸

第二項 積極生育權之權利內涵

積極生育權如同生存權、勞動權等新型態人權般，具有社會權之性質。

206 簡玉聰，前揭論文，註 13，頁 630-631。

207 簡玉聰，前揭論文，註 50，頁 122-123。

208 簡玉聰，前揭論文，註 13，頁 631-632。

然而，有關社會權之法性質，在學說上仍眾說紛紜。一說為目標規定說，

亦即社會權僅為政治道德義務，對國家而言，社會權僅為一立法方向，不 具規範拘束力，立法與否與立法內容均委由國家自由裁量，縱使國家立法 怠惰亦不生違憲問題。另一說為抽象權利說，該說認為社會權之保障有賴 國家制定各種法律，形成具體保障內容後，人民始得依據法律向國家請求 給付。亦即人民唯有在法律已作為規定之範圍後始有給付請求權，無法本 於憲法條文規定作為向國家具體請求之主觀權利。故國家若有立法不充 分，因屬於立法裁量範疇，人民亦無法透過司法程序獲得救濟或訴請違憲 確認。第三說為具體權利說，該說肯定社會權具有具體之法規範性，對國 家課予立法之義務，國家在合乎人性尊嚴最低限度之生活保障範圍內不具 有立法裁量，是以當國家有立法不作為或不充分時，人民具有主觀權利，

得透過憲法訴訟方式，要求國家履行立法義務或修正法律 。 ²⁰⁹

少子化時代之積極生育權係以解決因社會、經濟等因素對育齡男女之 生育自由所造成之壓迫，使其得以恢復生育自由為目的，因此，積極生育 權之實踐，在本質上必須大幅度仰賴國家作為，始能達到對人民之保障，

亦即屬於國家積極提供給付為內涵之社會性積極人權。不論目標規定說或 抽象權利說，均將社會權之實現委諸立法裁量，但立法裁量具有高度之恣 意性，在立法時將考量政治、經濟與社會環境等因素評估是否建立制度、

賦予權利，常非以人民權益為出發點，使人民受給付之地位處於不確定狀 態。為保障積極生育權且避免積極生育權之保障淪為立法裁量，應將積極 生育權定性為具體權利（主觀公權利），原則上雖仍尊重立法之裁量權限，

但於立法不作為時，人民得直接成為權利主體，依據積極生育權作為請求 權基礎，要求國家履行一定作為義務，國家亦對人民負有依據積極生育權 制定或修正法律之立法義務 。 ²¹⁰

積極生育權能否受到保障，與涉及壓迫生育權因素之各種人權及其實 現攸關，如工作與生育、保育難以兩全，涉及育齡男女勞動權之保障；養 兒育女經濟負擔過重及生養子女機會成本過高等，則同時涉及勞動權與財 產權等。因此，積極生育權之權利內涵，應是要求國家應積極作為，以協 助人民排除工作與生育保育難以兩全、生育與保育體力及精神負荷過重、

養兒育女經濟負擔過重、育齡男女自身經濟自立能力不足或不安定、以及 生養子女經濟機會成本過高等社會與經濟壓迫因素，俾能與其他人權之實 現相輔相成，而回復育齡男女最低限度以上之生育自由權利²¹¹，如國家未 提供最低限度之生育自由保障所需之給付，或所提供之給付未達最低限度

209 黃靖晏，少子化時代醫療保障法制探討－以不孕男女之權利保障為中心，國立高雄大學政治法律學系

209 黃靖晏，少子化時代醫療保障法制探討－以不孕男女之權利保障為中心，國立高雄大學政治法律學系