現行勞動法制不足因應少子化現象

第一項 懷孕歧視問題克服不易

依外交部於2009年3月完成公布之「CEDAW中華民國（台灣）初次國 家報告」指出，儘管相關法令如性別工作平等法、就業服務法等均有明文 規定禁止懷孕歧視，政府也建立申訴管道機制，並透過媒體宣導，但懷孕 歧視問題仍在，仍有雇主假藉其他理由，對懷孕員工為不利益行為，甚至 解僱，以規避法定之雇主責任¹¹⁰。在性別工作平等法通過前掌理工作場所 性別歧視認定之直轄市或縣（市）就業歧視評議委員會所處理之申訴案件 中，以懷孕歧視之比例最高，幾佔所有歧視案件80％以上¹¹¹。性別工作平 等法於2002年通過後，依據行政院勞工委員會之統計，自該法實施以來，

累計至2008年12月底止，經移送評議件數之307件性別歧視中，婚育歧視¹¹² 即佔了69件，因產假之申訴案件亦有90件¹¹³。以台北市兩性工作平等委員 會為例，該會從2002年6月至2005年10月所處理之85件案例中，懷孕歧視即 佔了44件¹¹⁴，可見懷孕歧視仍屬性別歧視案件中之最大宗。事實上，懷孕

108 行政院主計處，前揭調查，註21。

109 由於全球景氣走低，企業業務縮減或結束營運等因素，導致失業率不斷攀升，2008 年全年平均失業 人數為 45 萬人，平均失業率為 4.14％，2010 年 3 月份之失業率更高達 5.67％。參照陳玉芳，史上第一 次，女性勞動參與率逼進 50％，台灣勞工季刊，第 17 期，2009 年 3 月，頁 56；中華民國統計資訊網，

http://www.stat.gov.tw/ct.asp?xItem=17166&ctNode=517，瀏覽日期：2010 年 4 月 23 日。

110 參見CEDAW中華民國（台灣）初次國家報告，婦女權益促進發展基金會，

http://www.womenweb.org.tw/doc/CEDAW_Initial_Report.pdf，瀏覽日期：2010 年 4 月 20 日。

111 焦興鎧主持，我國就業歧視評議運作機能與制度建立研究計畫報告，行政院勞工委員會，2000 年，

頁 30。

112 所謂婚育歧視指規定或事先約定因結婚、懷孕、分娩或育兒時，應行離職或留職停薪。

113 行政院勞工委員會，女性雇用管理調查 98 年版（性別工作平等法實施狀況）， http://statdb.cla.gov.tw/html/woman/98woanalyze7.doc，瀏覽日期：2010 年 4 月 23 日。

114 台北市政府勞工局，就業歧視暨兩性平等相關實例介紹暨法令研討專輯 Vol. 05，台北市政府，2005

歧視為我國實務上一直存有疑慮之問題，懷孕之女性受僱者，因懷孕期間 所伴隨之身體不適、精神不安等，可能導致工作上之負擔與危險增加，亦 難免影響到工作表現與績效，再加上生產前後之給假、給薪問題，使許多 雇主在面臨懷孕之女性受僱者時，因成本考量或社會上之刻板印象，而在 招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、福利給與、教育訓練以及 勞動條件¹¹⁵等方面給予不公平或劣於一般未孕女性受僱者之待遇。

常見之懷孕歧視爭議有：雇主因求職者懷孕而拒絕予以雇用；雇主在 雇用勞工時，要求勞工切結，若有懷孕情事即行離職或辦理留職停薪；雇 主強制懷孕勞工在懷孕後若干期間內離職或拒絕懷孕勞工自行決定離職時 間；雇主對於懷孕勞工為言語上之侮辱、諷刺，或故意造成懷孕勞工較不 配合或笨拙之假象，使其處於不友善之工作環境；雇主對懷孕勞工之勞動 條件為各種不利變動，如因勞工懷孕而予以調動至較為吃重或條件較差之 職務，造成勞工無法勝任¹¹⁶，或將懷孕勞工調往離家更遠之工作地點，導 致勞工身心無法負荷，而不得不自行離職；勞工因懷孕身心不適影響工作 表現與效能時，雇主不考量懷孕勞工之身心狀況，僅以其工作表現來決定 其績效，給予懷孕勞工較差之考評，或以「不能勝任工作」¹¹⁷或「違反工 作規則情節重大」¹¹⁸等理由終止勞動契約；勞工並未因懷孕影響其工作表 現與效能，雇主純粹是出於偏見，或基於成本考量，給予懷孕勞工較差之 考評，或以「不能勝任工作」或其他事由來解僱懷孕勞工；雇主對於請完

年 12 月，頁 69。參見翁儀齡，職場懷孕歧視禁止之理論與實務，國立台北大學法律專業研究所碩士論 文，2007 年，頁 7。

115 根據行政院勞工委員會公布之定義，所謂勞動條件係指勞動者從事勞動時，雇主所提供之條件，舉凡 工時、休息、休假、工資、勞工福利、勞工安全衛生、傷病醫療、死亡撫卹，以及其他有關維持勞工正 常生活及工作諸事項均屬之。

116 依據內政部 1985 年 9 月 5 日台（74）內勞字第 328433 號函釋，雇主調動員工必須符合調動 5 原則：

（1）基於企業經營上所必需。（2）不得違反勞動契約。（3）對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變 更。（4）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。（5）調動工作地點過遠，雇主應予以必 要之協助。目前司法實務於判斷雇主調動勞工合法性時，通常會審酌雇主之調動是否符合前揭 5 原則，

另考量雇主之調動是否是及權利濫用或不當動機，亦即須斟酌企業經營之必要性及調職之合理性。故倘 雇主調動懷孕之勞工並未遵守上開調動 5 原則，而不具合法性，勞工得主張調職無效，或依勞動基準法 第 14 條第 1 項第 6 款規定主張雇主違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞，而不經預告終止 勞動契約，並請求雇主給付資遣費。參見吳宜臻，我懷孕了，請不要違法開除我，台灣勞工季刊，第 17 期，2009 年 3 月，頁 93。

117 所謂「不能勝任工作」，依最高法院一貫見解，均認為必需應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品 行等積極客觀方面，及其主觀上是否有「能為而不為」、「可以作而無意願」之消極不作為情形，為綜合 之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。

118 所謂「情節重大」，依最高法院見解，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即 終止勞動契約關係權利之必要，且受僱者亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞 動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇 主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。故若受僱者違反工作規則之行 為，與其職務行為無關，對於事業場所之秩序、和平並不足以產生障礙，更不影響其繼續提供勞務之能 力等客觀事實，依社會通念，即難認該等行為已達情節重大程度。參見吳宜臻，前揭論文，註 116，頁 94。

產假之勞工在復職上予以刁難或藉故解僱等¹¹⁹。

法雖未明文規定懷孕歧視為性別歧視之一種，但因懷孕而在職場上受 到差別待遇者皆為女性，無一男性會遭遇此種困境與問題，故懷孕歧視亦 被歸類於性別歧視之一環，而屬雇主基於「性別」而採取之差別待遇。關 於性別歧視之類型，學者多以美國學說及實務上之發展為例，大致分為三 種¹²⁰：

第一為差別待遇歧視(disparate treatment discrimination)，即直接歧視，

乃雇主故意因受僱者性別直接給予差別待遇之歧視行為。如雇主在招募廣 告中明白限制求職者之性別，或拒絕雇用育有學齡前子女之女性，卻願雇 用同樣情形之男性等是。此種故意歧視 (intentional discrimination)有一例 外，即真實職業資格 (Bona FideOccupational Qualification，簡稱 BFOQ)，

亦即雇主給予歧視待遇完全是基於職業本身正常運作之緣故，例如在產房 中雇用女性護士、在男性澡堂中雇用男性雜役，或監獄不雇用女性警衛，

蓋約有20％之男性受刑人為性犯罪者，在此種男性佔大多數之環境中，女 性維持秩序之能力，將直接因其女性身分而降低。至於顧客或同僚之偏好，

例如多數顧客偏好男性駕駛或女性空服員提供服務等，則不認為足以構成 真實職業資格之抗辯。

第二為差別影響歧視（disparate impact discrimination），即間接歧視，

乃雇主之某些雇用措施在表面上公平正當，實際上卻對某種性別之受僱者 有不利影響。例如雇主採取某項體能測驗或智力測驗作為雇用或升遷之標 準，如此種體能測驗或智力測驗之設計與工作執行能力無關，此等表面中 性客觀之措施，即會負面影響女性或身障或學歷較低之求職者或受僱者之 就業或升遷機會。又例如針對部分工時者所採取之保險差異，或於有企業 經營之原因，必須解僱受僱者時，優先解僱部分時間工作者，而大部分從 事部分時間工作者為女性時，仍為性別歧視¹²¹。通常法院在審理此種類型 歧視案件時，均會認定雇主應負擔較重之舉證責任，亦即除須證明系爭之 雇用措施確屬其業務上需要外，尚須證明其與受僱者之工作表現有密切關 聯始可，同時還要盡量設法採用其他較不具歧視性之替代措施，否則即足

119 鄭津津，懷孕歧視之探討，台灣勞工雙月刊，第 6 期，2007 年 3 月，頁 45；吳宜臻，前揭論文，註 116，頁 95。

120 劉梅君，「懷孕歧視」－「兩性工作平等法」的現階段立法缺憾與困境，立法院院聞，第31卷第7期，

2003 年7 月，頁16-31；林更盛，論性別歧視與母性歧視之禁止—評台灣高等法院八十七年度勞上易字 第一號判決，月旦法學雜誌，第74期，2001年7月，頁185-192；焦興鎧，美國最高法院與兩性平等爭議 之解決，政大法學評論，第80期， 2004年8月，頁122-129；鄭津津，美國就業歧視法制之研究—兼論我 國相關法制應有之發展，台灣大學法學論叢，第32卷第4期， 2003年7月，頁7-15；焦興鎧主持，兩性工 作平等制度之比較研究，行政院勞工委員會，1995年，頁8-12；焦興鎧，歐美兩性工作平等制度之比較 研究，中央研究院歐美研究所，1996 年，頁97-99；焦興鎧，美國最高法院與兩性平等爭議之解決，政 大法學評論，第80期， 2004年8月，頁122-126；邱駿彥、焦興鎧、林欽明、兩性工作平等制度之比較研

2003 年7 月，頁16-31；林更盛，論性別歧視與母性歧視之禁止—評台灣高等法院八十七年度勞上易字 第一號判決，月旦法學雜誌，第74期，2001年7月，頁185-192；焦興鎧，美國最高法院與兩性平等爭議 之解決，政大法學評論，第80期， 2004年8月，頁122-129；鄭津津，美國就業歧視法制之研究—兼論我 國相關法制應有之發展，台灣大學法學論叢，第32卷第4期， 2003年7月，頁7-15；焦興鎧主持，兩性工 作平等制度之比較研究，行政院勞工委員會，1995年，頁8-12；焦興鎧，歐美兩性工作平等制度之比較 研究，中央研究院歐美研究所，1996 年，頁97-99；焦興鎧，美國最高法院與兩性平等爭議之解決，政 大法學評論，第80期， 2004年8月，頁122-126；邱駿彥、焦興鎧、林欽明、兩性工作平等制度之比較研