應有注意

應有注意（due diligence）的概念最早出現於 1893 年美國的哈特法案，接著海牙規 則、海牙－-威士比規則、漢堡規則以及鹿特丹規則均採用之，應有注意已成為提供適 航船舶義務不可分割的部份。與原來提供適航船舶的絕對義務相比，應有注意已產生適 航義務本質的不同。基於運送人與貨方之間的利益平衡，美國哈特法案首先出現履行「應 有注意」的義務，在當時履行應有注意義務並不是積極義務，只是在貨方發生貨物傷害 或損失時，運送人得用以防禦自己的方式，例如因船員不適任造成船舶不適航時，船舶 所有人就能以選任船員時已盡應有注意的證明方式來免除責任。

之後，海牙規則與海牙－威士比規則在第 3 條第(1)項及第 4 條第(1)項採用履行應 有注意的積極義務。經由此方法，提供適航船舶的絕對義務被履行應有注意的義務所取 代，而且此義務成為一種積極義務，運送人必須履行之後，才能享有海牙規則與海牙－

威士比規則第 6 條第 2 項的保護。在不適用海牙規則與海牙威士比規則時，提供適航船 舶的絕對義務仍然存在，比如在傭船契約、海上保險等，除非當事人之間另有協議，否 則依然適用英美普通法。漢堡規則也採用相同方法來規範提供適航船舶義務，但是它並 未使用「應有注意」這一詞，改以「合理的方法」（reasonable measures）取代之¹²。

海牙規則、海牙－威士比規則、漢堡規則以及鹿特丹規則所採用的方法，英國法院 認為：「對照之前英美普通法中運送人的地位，運送人的負擔將有所減輕，而此減輕也 並非不足取。嚴格來說，在已施用於船舶的工作上，運送人將得到保護以對抗隱有瑕疵，

也就是說，非因修理人或修理人所雇用之人施工上任何疏失所致的瑕疵…，在成為他的 船舶之前，假如原因不能經由運送人或運送人雇用的適任專家們，藉由履行應有注意而 發現，運送人得對抗造成船舶不適航的瑕疵。¹³」學者 Tetley 將應有注意定義為：「運 送人真誠、適任並且合理的努力，以實現在海牙規則第 3 條第(1)項(a)(b)(c)款所定的義

12 參照 Article 5. Basis of liability.

13 The Muncaster Castle, [1961] 1 Lloyd’s Rep. 57., Lord Keith of Avonholm, at p.87. “The carrier will have some relief which, weighed in the scales, is not inconsiderable when contrasted with his previous common-law position. He will be protected against latent defects, in the strict sense, in work done on his ship, that is to say, defects not due to any negligent workmanship of repairers or others employed by the repairers and, …., against defects making for unseaworthiness in the ship, however caused, before it became his ship, if these could not be discovered by him, or competent experts employed by him, by the exercise of due diligence.”

務。¹⁴」一些美國的案例將應有注意定義為：「不僅僅是值得稱讚或真誠努力，雖然没 有成功完成適航，但如此明智且有效率的企圖應該能使船舶適航，到此為止的注意義務 才能使船舶安全¹⁵」。「應有注意」意指運送人及其僱用人、代理人必須採取他們所可能 採取的所有合理措施，包括人員、裝備、文件等等，使船舶在各方面均適合於執行契約 所協議的航程。

Lord Justice Auld 接受了 The Kapitan Sakharov¹⁶案的觀點，設定了一種檢測方法用 以檢查運送人是否履行應有注意：「船舶本身及其僱用人、代理人或獨立契約者，已經

The Kamsar Voyager¹⁹案例中，船舶於建造時已產生瑕疵，且已交付船舶所有人一

段時日。此船舶裝載一批黃豆駛往韓國仁川，運送契約是以載貨證券為證據證明其存

14 http://www.mcgill.ca/maritimelaw/maritime-admiralty/art3-2

15 C. Itoh & Co. (America) Inc. v. M/V Hans Leonhardt 719 F. Supp. 479 at p.504, 1990 AMC 733 at p. 743 (E.

D. La. 1989). Tuxpan Lim. Procs. 765 F. Supp. 1150 at p. 1179, 1991 AMC 2432 at p. 2445 (S. D. N. Y. 1991):

“not merely a praiseworthy or sincere, though unsuccessful, effort, but such an intelligent and efficient attempt as shall make it so seaworthy, as far as diligence can secure it”.

16 Northern Shipping Co. v. Deutsche Seereederei G. M. B. H. and Others (The Kapitan Sakharov), [2000] 2 Lloyd’s Rep. 255, at p. 266.

17 [1995] 1 Lloyd’s Rep. 509 at p. 516. “it (the vessel), its servants, agents or independent contractors, had exercise all reasonable skill and care to ensure that the vessel was seaworthy at the commencement of its voyage, namely, reasonably fit to encounter the ordinary incidents of the voyage.””the diligence of the ‘reasonably prudent’ carrier, as at the time of the relevant act or omission, and not in hindsight.”

18 Angliss and Company (Australia) proprietary, Limited v. Peninsular and Oriental Steam Navigation Company, [1972] 2 K. B. 456, at p. 461-462. The Muncaster Castle, [1961] 1 Lloyd’s Rep. 57.

19 Guinomar of Conakry and Another v. Samsung Fire & Marine Insurance Co., (the Kamsar Voyager) [2002] 2 Lloyd’s Rep.57.

在，並於載貨證券中加入了修改版本的美國 COGSA 1936 以及海牙規則。航行途中發現 主機曲柺箱冒煙，輪機員無法識別發生原因，因此聯繫主機製造商。主機製造商建議船 上執行汽缸壓縮測試，測試結果發現 1 號及 5 號汽缸壓力不足。此時 1 號汽缸已經運轉 了一段時間，但主機運轉期程表上，此時 1 號汽缸應該為停止使用的狀態，顯示運送人 並未遵從主機製造商所建議的運轉期程表來運作，但即便 1 號汽缸故障，只要將 1 號活 塞隔離，其他汽缸仍可繼續運作，船舶依然能以自己的動力航行。船上輪機員試圖以船 上的備料（此備料由主機製造商提供）來進行 1 號汽缸的修理，未料主機製造商提供了 錯誤的備料；輪機員將損壞的部份拆除，並換上新的備料零件後，主機啟動並進行全馬 力測試。主機運轉不久後便停止運轉，緊接著 1 號汽缸總成發生嚴重的損壞，連帶使 2 號汽缸缸壁破裂造成水滲漏進入汽缸（汽缸外有水冷式散熱裝置）。船舶因此喪失動力，

被拖至 Yokohama 修理。

運送人聲稱依船舶的紀錄，若按主機製造商建議的運轉期程表，當時船上確實不需 要 1 號汽缸運轉。運送人進一步欲使主機製造商負責，因為主機製造商提供了錯誤的備 料。儘管主機製造商因過失提供了錯誤備料的事實屬實，運送人未能證明主機製造商在 提供正確備料這件事情上已履行應有注意，就相當於運送人未履行應有注意使船舶適 航。若 1 號汽缸依製造商建議的運轉期程表使用，1 號汽缸就不會故障，就不需要更換 零件，就不會造成主機停止運作，所以運送人在引擎使用維護上（裝備）未履行應有注 意。

履行應有注意的測試除將合理審慎的運送人自己計算在內，其代理人、僱用人或獨 立契約者亦均計算於內。履行應有注意的義務雖然是專屬於個人的義務，但此義務可以 委由代理人、僱用人或獨立契約者來履行，如果他們未能履行時，最後的責任仍由運送 人 來 負 責 ，正 如同 提 供 適 航船 舶 的義 務 一樣 專 屬 於 個 人 ，此 責任 是不可 委 託 的

（non-delegable）。上述案例主機製造商未履行應有注意，最後責任仍由運送人來承擔。

雖然海上保險契約中，船舶適航義務為一絕對義務，無庸考慮被保險人的主觀歸 責，然而經過保險業實務上的演變，一方面航運業界認為 MIA 1906 加諸被保險人過度 沈重的適航性義務，另一方面保險公司也希望招攬更多航運公司向其投保，進而提出對

被保險人較有利的條款，近代在船舶保單中產生的「殷其馬里條款」（Inchmaree Clause）

即為一例。海上保險在商業習慣上適用英美普通法，在英美普通法下，提供適航船舶的 義務為絕對義務，即使隱有瑕疵不是船舶所有人能夠盡力察覺並改進的項目，其存在仍 屬違反船舶適航義務。殷其馬里條款即以明示條款的方式承保船舶隱有瑕疵所生之船體 損害，本條款的適用並不等同於承認適航性義務的本質由絕對義務轉變為履行應有注意 義務。船舶適航性包括船體、人員、文書及適載等方面，殷其馬里條款僅除外承保船體 方面隱有瑕疵而生之船體損害，其他各方面仍維持不變，仍無履行應有注意義務之適 用。另外在舉證上亦有所差別，在有殷其馬里條款的保單中，當保險人以船舶不適航拒 絕理賠時，被保險人只要能證明事故原因是隱有瑕疵，而非證明自己已盡應有注意義 務。在海上貨物運送契約中，運送人只要善盡應有注意義務，即無違反提供適航船舶的 義務。當貨方以運送人違反適航性義務而請求賠償時，運送人要證明自己已盡應有注意 義務，只要善盡應有注意義務，即無適航性義務之違反，亦無賠償之必要。