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人物都必須依照新生的、渾沌的政治規則追逐權力，政治人物的主張也同時可以 形塑政治規則，因此各方都不會放棄在轉型正義問題上表態，何謂正義變成一個 牽涉利益而相對主義的問題；追求正義不見得是執政的目的，很多時候它變成通 往執政的手段，透過選擇性公開政敵過去的檔案來打擊對手是常見的現象
（Elster，2004：245-251）。另外，擁抱轉型正義的政治勢力也可能藉機推展或 是鞏固某種意識形態（Elster，2004：260），檢視轉型正義的主張、內涵、過錯 界線的劃定，也就是在檢視政治勢力的意識形態與敵我區別的邊界。
以上是從比較政治視野出發，將第二次世界大戰歐陸參戰國與第三波民主轉 型國家的模式作為探討範例的轉型正義現象與可能影響現象的種種因素。其中 Elster 橫跨了廣闊時空與眾多個案，他的研究成果顯示了不同個案間可能共存的 條件、機制與各種面向的解釋，提供我們面對個案時的切入角度。接著筆者將以 轉型正義研究方法與理論為基礎，回頭審視與本文主題同期，或說時期接近但在 規模與影響力上更為深遠的，二戰後初期向軸心國追究責任的轉型正義活動。從 戰爭末期的重建計劃論辯開始，我們可以看到同盟國如何在戰後政治目的與轉型 正義間做出取捨，紐倫堡與東京大審的過程與結果則顯示了數個侵蝕轉型正義的 缺點。
2. 戰後初期的戰爭犯罪者審判
1944 年夏天，儘管解放歐洲的行動已經展開，然而德國依然強悍，戰後重 建依然遙遠，因此美國中樞設定的勝利後要務在於透過較第一次世界大戰更嚴酷 的懲罰使德國「學會」發動侵略的代價。當時佔上風的方案是財政部長 Henry Morgenthau 於同年 8 月提出的計劃，其中規定戰後德國必須被分割成各自獨立 的國家、完全裁軍、列入黑名單的納粹領導者們將毋須審判逕送處決、一般納粹 黨員則失去服公職資格，必須親身投入重建歐洲的強制勞役、為了徹底瓦解德國 的侵略力量，德國的工業與礦區都必須做為戰爭賠償，讓德國重回農業社會也無 妨。然而戰爭部長 Henry Stimson 認為如此嚴酷的計劃將會重創戰後歐洲的生產 與消費，連帶影響重建，因此他提案對於發動戰爭者以透過國際法審判的方式，
僅僅清洗納粹政權的主要領導者，德國則應該成為戰後援助與重建的對象
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（Elster，2004：198-205；Tusa，1983：50-54）。不過在 Morgenthau 計劃於年底 曝光後，輿論的反對與戰事剛好失利的壓力使 Morgenthau 計劃迅速失勢，
6Stimson 的概念遂成為美國與盟國之間唯一進行協商與最後付諸實行的方案。
在同盟國陣營決議採用 Stimson 方案，以司法途徑針對納粹戰犯而非懲罰一 整個國家後，依循路徑，以相同的程序處理在亞洲發生的類似罪行似乎是最適當 的做法，因此第二次世界大戰結束後的轉型正義主要體現在以司法途徑對軸心國 人員進行的懲罰上。不過紐倫堡大審與東京大審自過程即引發了反對與不認同的 聲浪，主要的批評者認為這是兩場皆由戰勝國主持與設計規則的審判，因為紐倫 堡大審的基礎－〈倫敦憲章〉（London Charter）僅由四個戰勝國合訂，所以不應 理解為跨越國界、適用於未承認憲章的軸心國人員之法（Kranzbuhler，2008）；
另外沒有中立國代表參與的審判也被批評只是一種「勝利者正義」（Minear，1971：
75-80；清瀬一郎，1986；大沼保昭，1987； Totani，2008）。然而如同主張審判 具有正當性的法學者在審判當下所言：「犯人有權要求其法官公正（fair），而非 要求中立（neutral）」、「如同竊賊不能抱怨他被一群誠實的人審判一樣」（Goodhart，
2008），當時對法律有效性的質疑與檢察官、法官皆來自戰勝國與其轄區的爭議 並不被認可為審判不正當的充分條件，審判依然進行，結果處死了多名被認為在 戰爭期間擁有權力、足以左右戰爭走向的軸心國戰犯。
不過如同 Goodhart 所說，審判的有效性在於公正而非價值中立，所以即使 我們放棄計較當事人同意、法律有效性與檢察官、法官的國籍爭議，選擇採用 Goodhart 的論證標準，我們依然可以聚焦在「審判的公正性」來檢驗這種勝者在 戰爭落幕前就已經替未來的敗者擬定大致處罰程序，而且敗者喪失議價能力的
「勝利者正義」的內容是否符合一般人對公正的理解。綜觀紐倫堡與東京大審等 戰爭犯罪審判與偵查，筆者將其間引起爭議與值得注目之處歸納為以下數點：
（1） 模糊的犯罪概念：
直到 1945 年為止的國際法中，並沒有將發動與持續戰爭視為犯罪的條文，
6 1944 年 9 月 11 日，羅斯福與邱吉爾分別為了英國的戰後重建與請求美國的經濟援助在魁北克 會面，同行的 Morgenthau 本來很有機會透過直接接觸兩名元首將其計劃實現，然而他的想法被 媒體先行揭露，引發美國輿論對此粗糙、殘酷計劃的反對聲浪，盟軍陣營中的其他財政顧問也認 為如此將導致歐洲經濟崩潰，以及納粹對此計劃大肆宣傳、凝聚反抗力量的一連串副作用，導致 Morgenthau 計劃被視為導致歐洲戰果陷入膠著的原因而失去支持。最後，羅斯福在 1945 年 1 月 22 日接受了 Stimson 的提案（Tusa，1983：60-61）。
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即使 1928 年起由各國陸續簽署，日本亦參加的〈非戰公約〉（Kellogg-Briand Pact）
也僅約定各國之間不以戰爭為解決紛爭的手段，貶抑戰爭但未將發動戰爭視為犯 罪；〈波茲坦宣言〉雖然將虐待戰俘列為戰爭犯罪，然而這也是宣言中唯一明白 表示的戰爭犯罪行為（清瀬一郎，1986：36，45-46；大沼保昭，1987：42-43）。
簡單來說，現代國際法上的「戰爭做為一種罪行」與「戰爭犯罪」概念是在第二 次世界大戰的極晚期才浮現，直到「戰爭犯罪」的行為者露出敗相才出現了由未 來的勝者建構的「戰爭犯罪」，而且其詳細內涵在紐倫堡與東京大審的調查前長 期保持模糊。
（2） 對「戰爭犯罪」定義的雙重標準：
美國曾意圖將「侵略戰爭」以反和平罪（crime against peace）為名列入戰爭 犯罪的範疇，不過蘇聯在戰爭末期也撕毀了〈日蘇中立條約〉而侵略日本（清瀬 一郎，1986：144-147；Röling，2008），最後在法國和蘇聯的反對下，僅審判了 由軸心國發動的侵略戰爭（Totani，2008：21），蘇聯對日本國民的暴行與裹脅、
拘留也因此不受追訴（田中正明，2009：39-43）。在蘇聯之外，日籍學者粟屋健 太郎亦指出美國在考量自己對平民使用原子彈以及日後可能對生化武器進行的 研發，除了未將投擲原子彈列入反人類罪（crime against humanity）之外，也選 擇隱瞞 731 部隊情報與不起訴日本的毒氣戰（清瀬一郎，1986：140；大沼保昭，
1987：45-46；田中正明，2009：176-182；Minear，1971：93-102；Totani，2008：
247-249）；當日本空軍必須對重慶的無差別轟炸負責時，梅津美治郎方面指控美 軍以「戰略轟炸」為名對日本平民的無差別轟炸則數度被審判長 William Webb 以「證據不足」駁回（清瀬一郎，1986：68-69）。另外，以偷襲珍珠港起算的太 平洋戰爭史觀為中心的思考，導致了未將更早期的侵略戰爭，如滿洲事變的當事 人石原莞爾列入戰犯名單考慮，可以說由日本發動的侵略戰爭中，只有特別與西 方盟軍衝突的戰犯經由東京大審遭到處分（大沼保昭，1987：35-36，149）。
（3） 報復色彩濃厚的審判目的：
可以分為兩個部份來說，首先是「選擇戰犯的雙重標準」。戰後的兩次審判 引用了「共謀（conspiracy）」，這個從二十世紀初開始被美國司法部門用於瓦解 組織犯罪的概念，以徹底清除策劃侵略的戰犯。然而如此的「方便行事」或許適 用於納粹，但應用於日本則顯示盟軍並未考量戰前的日本內閣和軍部在方針上的 衝突和對立、與戰爭期間日本內閣多次的成立與倒臺，最後以「共謀罪」概念運
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用於東京大審的結果，就是將從未共同商談侵略的廣田弘毅與實際應負發動侵略 責任的高階將官一同絞死（大沼保昭，1987：36-37；田中正明，2009：4，32-33，
82-89）。相反地，以美國意見為首的戰勝國領袖們並未將戰爭期間掌握定奪權力 的裕仁天皇與協力日軍的政商領袖列入起訴或懲罰名單，進一步為了保護天皇而 未將他列為證人身分傳喚，戰爭事實因而無法進一步釐清。一般認為如此決定的 目的在於戰勝國需要利用天皇的神聖性與協力者的影響力來避免日本社會的抵 抗，鞏固美軍對日本的占領（Minear，1971：111-113；Totani，2008：43-48，250；
大沼保昭，1987：34-35）。
另一個問題則在於「粗糙舉證與舉證責任不受追訴」。例如蘇聯方面找來證 人，控訴在波蘭卡廷森林（katyn wood）發生，一萬餘名波蘭軍官與知識份子遇 害的屠殺，兇手是德國國防軍與黨衛軍，儘管最後卡廷森林大屠殺的究責並未在 紐倫堡大審中成案，然而真兇蘇聯與作偽證者並未因其行為而受到對應的懲罰
（Tusa，1983：410-412）；另一方面，溥儀的完整版回憶錄中提到自己在戰犯法 庭上做出偽證，刻意偏重日本對中國東北進行侵略的指控，並為了脫罪規避了自 己做為軍隊統帥的責任（清瀬一郎，1986：121-125；溥儀，1988：84-87）。7此 外，東京大審中也有基於戰前的恩怨而出庭指控戰犯的軍官，被法官 Radha-Binod Pal 指為「檢方完成起訴證據的工具」、辯方律師指為「職業證人」的人（清瀬一 郎，1986：125）。這兩個現象顯示出即使「僅」針對軸心國，釐清戰爭與傷害責 任並懲罰元兇也並非兩場大審最關心的問題，反而更像是保護有利用價值的人 員，落實懲罰則只要找到軸心國代表，強化指控並加以定罪即可。
（4） 應擔任原告的殖民地的缺席：
東京大審中，日本對臺灣與朝鮮的強制動員與戰爭犯罪並未成為審判討論的 對象，這可能是因為起訴日本在殖民地的暴行，相對使同盟國自己在統治殖民地
東京大審中，日本對臺灣與朝鮮的強制動員與戰爭犯罪並未成為審判討論的 對象，這可能是因為起訴日本在殖民地的暴行，相對使同盟國自己在統治殖民地