第五章 違反審閱期間之效果
第三節 請求損害賠償
違反審閱期間之法律效果，有因違反定型化契約之程序管制而認為條款不 構成契約內容以及因意思表示有瑕疵而撤銷契約意思表示之可能，兩者均係針 對契約本身之內容或效力加以爭執。另一方面，審閱期間之理論基礎係締約階 段之資訊提供義務，而資訊提供義務係基於本身雙方締約資訊之不對等以及締 約之誠信原則而來，目的之一在於確保締約決定之意思自由，如違反審閱期間 之規定，是否可認為係侵害定型化契約相對人之表意自由，而請求損害賠償？
第一項 締約上過失？
締約階段之誠信原則乃係資訊提供義務之基礎，基於此種締約階段逐漸升高 之信賴關係，倘若定型化契約使用人違反審閱期間規定，是否可能構成義務違反，
實際上侵害定型化契約相對人之表意自由，而應對其負締約上過失之損害賠償責 任？
第一款 限於惡意隱匿或不實說明？
締約階段所產生之責任，介於締約後之契約責任及締約前之侵權責任之間，
即締約上過失責任，在比較法上之規範體系各有特色，我國規定在民法第245 條 之1320，有歸納締約上過失責任之要件為：準備或商議訂立契約、違反誠實信用 原則及有可歸責事由、須加害人有行為能力、須致他方當事人受有損害、須侵害 行為與損害之間具有因果關係，值得注意的是，我國民法第245 條之 1 規定，對 各種先契約義務的違反(告知說明義務、保密義務等)設有不同歸責事由，與比較
320 民法第 245 條之 1：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對 於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，
對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，
而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因 二年間不行使而消滅。」。
法不同321。
如前所論及，審閱期間涉及締約階段之資訊提供義務之問題，其目的在於提 供契約相對人瞭解定型化契約條款等契約資訊之時間，因此在論及審閱期間之違 反是否構成締約上過失時，所涉及者為資訊提供義務與締約上過失二理論間為何 關係之問題。
學說有指出，締約上過失違反之三種類型為：「保護或維護義務之違反」、「說 明、告知或通知義務之違反」及「契約促成義務之違反」322，其中資訊提供義務 理論相關者即為說明、告知或通知義務違反之類型。
是否可以此作為審閱期間違反主張締約上過失之依據？此種類型規定在我 國民法第 245 條之 1 第 1 項第 1 款為「就訂約有重要關係之事項，對他方之詢 問，惡意隱匿或為不實之說明者。」，係就告知及說明義務(資訊義務)之規定，然 而，本條之行為類型為經他方詢問後為惡意隱匿或不實告知，資訊提供義務之其 他違反類型，例如未詢問亦未主動告知之情形，即不會包含在內，保護範圍相對 較小。是以學說上有認為，本條以經他方詢問為前提，以惡意隱匿或為不實之說 明為必要，實已符合民法第184 條第 1 項後段故意以背於善良風俗之方法加損害 於他人之要件，其規範必要性則有疑義323，如單純透過此款加以規範，實無太大 實益，蓋惡意隱匿或為不實之說明實非審閱期間違反之常態，便宜行事、速速拋 棄審閱期間才是真正需要規範之樣態。
另如參考德國法對說明、告知或通知義務之見解，有認為在契約磋商之階段，
一方當事人就他方締約決定具重要性之事項，負有說明、告知或通知義務，而不 為陳述、為不真實或不完全陳述時，致所締結之契約內容與他方合理期待不符，
就他方之損害應負締約上過失之責任324，其違反說明、告知或通知義務之行為類
321 王澤鑑（2009），《債法原理（一）基本理論債之發生、契約、代理權授與、無因管理》，二版，
頁271-272，台北：自刊。
322 向明恩（2009），〈德國締約上過失理論之發展〉，《臺北大學法學論叢》，第 70 期，頁 15。
323 王澤鑑（2009），《債法原理（一）基本理論債之發生、契約、代理權授與、無因管理》，二版，
頁273-274，台北：自刊。
324 向明恩（2009），〈德國締約上過失理論之發展〉，《臺北大學法學論叢》，第 70 期，頁 17。
型，並不僅限經詢問而惡意隱匿或不實告知，在具重要性之情況不為陳述亦有可 能構成締約上過失，相較於我國民法第245 條之 1 第 1 項第 1 款之嚴格要件，較 具實益。
在違反審閱期間之類型中，基本上少有「經他方詢問後為惡意隱匿或不實告 知」，而多甚至不知自己該問什麼之情況，而民法第245 條之 1 第 1 項第 1 款之 規定在行為樣態上及主觀要件上均甚為嚴格，因此在審閱期間違反之情況實難以 運用，僅有可能在被認定審閱期間之違反「顯然違反誠實信用原則」時，而可能 適用同項第3 款之概括條款，然而仍必須考慮到締約上過失係來自於誠信原則所 推導出之締約階段附隨義務，因此違反審閱期間之狀況，必須考慮整體締約情狀、
交易現況等等內容，以判斷就此契約如從資訊提供義務理論出發、其義務之內容 為何，定型化契約使用人所應負擔之義務為何，方能進一步判斷有無義務之違反，
且義務之違反有無明顯違反誠信原則，而非未提供審閱期間即當然構成本款。
除此之外，民法第245 條之 1 之締約上過失責任是否僅限於契約未成立時亦 有爭議325，倘若認為此條規定僅限契約未成立時之締約上過失，則在違反審閱期 間之案例，其效果為定型化契約條款不構成契約內容，契約本身仍為有效，在此 情況，亦無法使用民法第245 條之 1 規定，併此敘明。
第二款 日本法之觀察
關於締約階段資訊提供義務之違反可否主張損害賠償責任之問題，日本係在 大正時期導入德國耶林之締約上過失之理論，原先責任型態係契約自始無效對他
325 關於是否為締約上過失之一般規定或用於特定締約上過失責任即契約未成立之締約上過失責 任之學說實務見解，請參考：向明恩（2011），〈對於我國民法第245 條之 1 之反省與檢討〉，《臺 北大學法學論叢》，第79 期，頁 162-175。