第六章 結論
二、 消極要件：異常條款
此外定型化契約條款訂入契約之過程中，另有一消極要件，即「異常條款」
之概念，參消費者保護法第14 條規定：「定型化契約條款未經記載於定型化契約 中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。」；消費者 保護法施行細則第12 條：「定型化契約條款因字體、印刷或其他情事，致難以注 意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契 約之內容。」，對於難以預測會出現之異常條款，應不構成契約之內容。
本項主要討論定型化契約條款如何訂入契約內容，在比較法部分，多數均有 提示或開示條款之存在及內容、提供定型化契約條款、取得同意等層面，值得注 意的是，韓國法和中國法對於定型化契約訂入契約之過程中尚有「說明義務」之 存在，對於定型化契約程序管制下締約環境之建立，屬於一種更為積極之義務。
而我國定型化契約條款訂入契約之方式，可分積極要件即使定型化契約相對 人知悉、使定型化契約相對人瞭解及不得為異常條款之消極要件，而審閱期間屬 於「使相對人瞭解」之階段之程序管制，結合前項之程序管制之概念，宜認為係 屬一種程序性的、一般性的義務，其目的在於提供定型化契約相對人瞭解契約條 款之機會，而不在於實際確保每一個定型化契約相對人是否確實瞭解契約內容。
第二節 締約階段之資訊提供義務
現代社會中契約自由原則可能以定型化契約之方式被濫用而有違契約正義 等現代契約法之需求，因此針對定型化契約實有加以管制之必要，其中「定型化 契約條款如何訂入契約」為本文研究之重點，如何確保定型化契約條款訂入契約 之程序正義，此可以締約階段之資訊提供義務作為理論上之基礎，亦即身為資訊 優勢方之定型化契約使用人與資訊弱勢方之定型化契約相對人間如何平衡之問 題。
第一項 理論基礎
所謂資訊提供義務，有認係指契約之一方有義務主動提供他方契約締結相關 資訊，且係真實正確之資訊，理論上，基於自我負責原則，個人應就其利益蒐集 資訊以形成判斷，因未努力獲得資訊而致契約對其不利，仍應受契約拘束53，然 而在私法自治失靈之情況，則有必要加以調整54。
資訊提供義務之基礎，比較法上有諸多理論加以說明，例如以福利國、社會 國角度強調對於消費者等弱勢相對人之保護55；專業工作、職業角色責任理論(強 調特定專業人士例如律師、會計師、金融工作者在其職業活動上有其典型之社會 角色，一般人對其有特殊信賴且較能從事資源分配及損害預防)56；契約機械論與 交涉能力實質對等性保障等57理論，整體來說，涉及「資訊不對稱之弱勢地位」
以及「雙方信賴關係」兩點。
本文首先以法律經濟分析之市場失靈與資訊不對稱之觀點，說明資訊提供義
53 楊宏暉（2008），《締約前資訊義務之研究》，頁 79，國立政治大學法律學研究所博士論文。
54 楊宏暉（2008），《締約前資訊義務之研究》，頁87-90，國立政治大學法律學研究所博士論文。
55 潮見佳男（2006），《契約法理の現代化》，頁 179-180，東京：有斐閣。
56 潮見佳男（2006），《契約法理の現代化》，頁 181-183，東京：有斐閣。
57 潮見佳男（2006），《契約法理の現代化》，頁 184-189，東京：有斐閣。
務之必要性何在，此外，此問題並涉及雙方締約時信賴逐漸升高之過程、締約階 段之誠信原則等，下就此二點，說明資訊提供義務之理論基礎。
第一款 市場失靈與資訊不對稱
現代經濟社會快速變化、急遽發展，傳統契約法之原理完全適用將有違契約 正義，自法律經濟分析觀點，現代社會出現之市場失靈(market failure)，包含不完 全競爭(incomplete competition)、公共財(public goods)、外部性(externalities)、資 訊不對稱(information asymmetry)等，而在消費者契約上尤其明顯之市場失靈有交 易成本(transaction costs)、資訊不對稱(information asymmetry)等58，而其中資訊不 對稱可導致兩種有害社會福祉之型態，即逆選擇(adverse selection)及道德危險 (moral hazard)，後者出現在消費市場例子如企業經營者針對商品表示出優於商品 實際品質之訊息等59。
而在消費者保護上，資訊不對稱是更為具體之問題，消費者所擁有之產品資 訊遠遠遜於提供產品之企業經營者，如以資訊經濟學(the economics of information) 角度觀察，應關注者為個體消費者對於評估產品品質之決策能力60，換言之，著 重於能不能使消費者有能力決策判斷何產品品質較為優異，如果不能，其結果就 是消費者將比較基準轉為價格，最後較為優質之產品則退出市場61，不利於社會 福祉及公共利益。
定型化契約大量使用之現狀更加凸顯此點，尤其是未閱讀條款即簽名之問題 (signing without reading)，其背後之原理可稱之為消費者的理性冷漠(consumer rational apathy)，對定型化契約相對人而言，閱讀條款花費精力時間高、獲得利益
58 Hanneke Luth （ 2010 ） .Behavioural Economics in Consumer Policy. Cambridge, United Kingdom:Intersentia p13.
59 Hanneke Luth （ 2010 ） .Behavioural Economics in Consumer Policy. Cambridge, United Kingdom:Intersentia p22-23.
60 Hanneke Luth （ 2010 ） .Behavioural Economics in Consumer Policy. Cambridge, United Kingdom:Intersentia p28.
61 Hanneke Luth （ 2010 ） .Behavioural Economics in Consumer Policy. Cambridge, United Kingdom:Intersentia p28.
少62。
然而應注意到者係，並非資訊揭露義務(disclosure duties)即為全部問題之解 藥，即便提供充分詳細之資訊，定型化契約相對人可能有過量資訊無法負擔之問 題，不能將此問題全部仰賴定型化契約相對人方或消費者方自行閱讀、自行注意
67。此外，如以自由主義觀點之契約法看來，亦須考慮不宜給予太過廣泛之資訊
62 Hanneke Luth （ 2010 ） .Behavioural Economics in Consumer Policy. Cambridge, United Kingdom:Intersentia p141.
63 Howard Beales,Richard Craswell,and Steven C. Salop(1981). The Efficient Regulation of Consumer Information. 24 J.L. & Econ. p514-531.
64 Hanneke Luth （ 2010 ） .Behavioural Economics in Consumer Policy. Cambridge, United Kingdom:Intersentia p150.
65 楊宏暉(2010)，〈信賴保護與締約資訊搜集自我負責原則的修正－從資訊義務保護目的及私法 制度保護面向談起〉，《真理財經法學》，4 期，頁 88。
66 Gregory Lewis(2010).Asymmetric Information, Adverse Selection and Online Disclosure: The Case of eBay Motors. American Economic Review. 101 (June 2011).p1544.
67 Hanneke Luth （ 2010 ） .Behavioural Economics in Consumer Policy. Cambridge, United
揭露義務(說明義務)，以免使資訊優勢者失去資訊生產與資訊散佈之誘因而有害 公共利益68，即便是資訊之揭露有其好處，亦應有所節制。
第二款 締約上過失與信賴理論
以另一個角度觀察定型化契約之締約階段，亦即雙方準備進行締約、磋商此 特殊關係，亦可作為資訊提供義務之基礎，此即涉及在學說上具有重要意義及大 量討論之締約上過失理論(culpa in contrahendo)。
締約上過失為德國法學家耶林之重大發現，旨在處理締約階段發生介於契約 責任與侵權責任間之損害，而無法獲得賠償之問題，其背後之原理係根基於締約 階段逐漸升高之信賴關係69，其中一種違反信賴關係之類型，即違反告知、說明 之資訊提供義務。締約上過失之資訊提供義務，學說有稱「告知及說明義務(資訊 義務) 70」，或「說明、告知或通知義務之違反71」或「說明義務或信息義務72」， 功能主要在於克服資訊不對稱所造成之契約機能或公平交易的障礙，以確保契約 協商活動之正當發展，以及經由協議之契約內容在對價關係上之正確性，以及受 領商品或服務在使用或接受上的安全性，維護合理資訊之提供73。
我國法上締約上過失責任可參民法第245 條之 1 規定：「契約未成立時，當 事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立 致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之 詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應 予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。
前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」，其中第 1 款之「重要事項惡
Kingdom:Intersentia p158
68 楊宏暉(2009)，〈誠信原則與契約締結相關說明義務的合理性〉，《法學叢刊》，54:3 期，122。
69 詳細內容可參考：王澤鑑（2009）。《債法原理（一）基本理論債之發生、契約、代理權授與、
無因管理》，二版，頁256-284，台北：自刊。
70 王澤鑑（2009）。《債法原理（一）基本理論債之發生、契約、代理權授與、無因管理》，二版，
頁272，台北：自刊。
71 向明恩（2009），德國締約上過失理論之發展〉，《臺北大學法學論叢》，第 70 期，頁 17。
72 黃茂榮（2002），〈締約上過失〉，《植根雜誌》，第 18 卷第 7 期，256-257。
73 黃茂榮（2002），〈締約上過失〉，《植根雜誌》，第 18 卷第 7 期，256-257。
意隱匿或為不實之說明」，係對於重要資訊未為揭露、或為不真實之揭露之問題，
即資訊提供義務之違反。然而自我國民法第245 條之 1，難以探求此種總體性的 程序性要求，蓋民法第245 條之 1 之主觀要件甚嚴，限於惡意隱匿或不實告知，
難以作為一般性之資訊提供義務之基礎，似僅能回到誠信原則以及學說上之締約 上過失理論，立法論上，應有建立一般性資訊提供義務之需要。
誠信原則以及締約磋商階段隨雙方接觸而逐漸攀升之信賴關係，乃是資訊提 供義務之基礎之一，此種信賴係信賴交易相對人會以符合交易習慣之方法對其說 明，與契約締結有關之重要事項，遵守忠實業務來往之其他基本規則74，尤其係 對於資訊提供之真實性之信賴，相較於未提供資訊，對於契約資訊為不實說明，
則係更加明確地違反誠信原則。在定型化契約之締約過程中亦可見此種典型之資 訊不對稱，從締約過程之誠信原則角度觀察，定型化契約之使用人基於誠信原則，
應提供契約之重要資訊，且定型化契約之相對人可以合理信賴定型化契約使用人 所為之資訊提供係足夠且真實。
而針對不同契約類型，資訊提供義務應有程度上之區別，宜認為說明、告知 義務屬於更高程度之資訊提供義務，蓋其應確保對方之理解，對於義務方而言責 任較重，舉例而言，醫療上的告知義務或金融商品之說明義務即屬此例，而其他 例如提供契約條款、就他方詢問為誠實之告知、努力就重要事項為資訊之揭露等
而針對不同契約類型，資訊提供義務應有程度上之區別，宜認為說明、告知 義務屬於更高程度之資訊提供義務，蓋其應確保對方之理解，對於義務方而言責 任較重，舉例而言，醫療上的告知義務或金融商品之說明義務即屬此例，而其他 例如提供契約條款、就他方詢問為誠實之告知、努力就重要事項為資訊之揭露等