第六章 結論
3. 距離締約時間過久
另有認定理由在於締約過後經過長時間而未主張而不得再行主張，參臺灣高 等法院104 年度上字第 68 號判決285：「上訴人再以台北富邦銀行未給予審閱期間 為由，主張系爭連動債契約不成立云云。
……可認上訴人具有購買投資型契約經
驗，自可了解系爭連動債契約內容，亦得於有疑慮時要求台北富邦銀行再予說明；然上訴人於
93 年 6 月 10 日受領系爭說明書後，迄上訴人於本件訴訟中以台北
285 類似見解，最高法院 104 年度台上字第 1244 號裁定，其肯定原審見解：「被上訴人已於民國 九十三年六月十日何信基代理上訴人申購系爭連動債之際，交付系爭說明書予何信基，此前上訴 人曾向台北富邦銀行申購三筆基金，具有購買投資型契約經驗，其於受領系爭說明書後，迄其提 起本件訴訟，已逾消費者保護法（下稱消保法）第十一條之一所規定之三十日之合理審閱期間甚 久，均未向台北富邦銀行表明不瞭解系爭連動債契約條款，或援引消保法第十一條之一第二項規 定主張系爭連動債契約條款不構成契約之內容，自不得再享有該法條所定審閱期間所欲保護知 的權益，致使系爭連動債契約效力，因上訴人長期不行使權利而陷於不安定狀態。其即不得以台 北富邦銀行未給予審閱期間，主張系爭連動債契約為不成立或無效，無從依民法第一百十三條規 定，請求被上訴人返還系爭款項，或解除系爭連動債契約。」
富邦銀行未給予審閱期間為由主張系爭連動債契約不成立、無效或得解除前，其 中經過日數已逾消保法第
11 條之 1 所定 30 日以內合理審閱期間甚久，均未向台
北富邦銀行表明不瞭解系爭連動債契約條款乙情，或援引消保法第11 條之 1 第 2 項規定主張系爭連動債契約條款不構成契約之內容，自不得再享有消保法第 11
條之
1 第 1 項審閱期間所欲保護知的權益，致使系爭連動債契約效力因上訴人
長期不行使權利而陷於不安定狀態。」，
值得注意的是，法院在判斷「經過多久屬於長期不行使權利？」之問題上，
挪用了消費者保護法第11 條之 1 之 30 日內合理審閱期間之 30 日作為標準，換 言之，在締約前未提供審閱期間，法院認為，既超過 30 日甚久，則不得再行主 張。然而締約前之審閱期間是否可以換作是締約後主張條款不構成契約內容之期 間限制？對此學說有採否定見解286，然兩者屬於不同目的，不宜任加挪用，且締 約後主張條款不構成契約內容之期間限制，法律並無規定，而係使用誠信原則之 權利失效之概念，須藉個案中各種情狀來加以參酌判斷，故實務此種見解，似有 檢討空間。
關於本款相對人主張時點之問題，法律既未明文，不宜率加制定，且基於實 務上定型化契約類型多樣、交易型態及契約流程均有不同，亦難以有一概認定之 標準，但審閱期間規定其效果係契約相對人可主張條款不構成契約內容，因此涉 及雙方間契約內容為何之問題，似不宜長時間的懸而未決、亦非可成為契約相對 人日後作為反悔或瑕疵擔保之用。
在面臨契約相對人於締約後一定時間經過、甚至已經履行契約一段時間後方 主張條款不構成契約內容之情況，可以個案上由法院加以判斷是否違反誠信原則
286 朱柏松（2003），〈消保法審閱期間規範之疑義〉，《月旦法學教室》，10 期，頁 140。
來加以調和。然而誠信原則屬於抽象法律概念，需要藉由法院實質論述加以具體 化其內涵，在主張條款不構成契約內容時點過晚之情況，究竟如何屬於違反誠信 原則？
學說上雖有採取以區分定型化契約使用人是否有告知審閱權益並且以履約 時點加以限制之方式，然履約之所以可能構成違反誠信原則係在「契約相對人已 知悉契約條款內容、而仍履約」，但事實上履約並不完全等同於契約相對人已獲 悉資訊，未必已不具有審閱期間之締約階段資訊提供之保護目的，而難以一概採 用此種判斷方式。
而觀察法院實務見解，有基於已有履約行為、已主張構成條款內容或締約已 過許久而否定契約相對人之主張，均屬誠信原則之禁反言、權利失效等等之內涵，
值得參考。而究竟有無違反誠信原則，其判斷基準除了客觀上締約之情狀、雙方 當事人之行為時點、締約之內容及交易複雜程度、條款是否難以理解或非經時間 經過問題出現難以注意等因素外，亦須考量審閱期間之制度目的即在於提供契約 相對人締約階段之資訊以及維護意思自主決定自由，因此亦須考量雙方在資訊地 位之落差程度等，綜合加以判斷有無違反誠信原則。
第二項 契約其餘部分之效力
如條款確不構成契約內容，則對於雙方契約將造成何種影響，應如何解釋認 定契約其餘部分之效力？
第一款 契約仍為有效
依消費者保護法第11 條之 1 規定：「違反第一項規定者，其條款不構成契 約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，可知效果僅為定型化 契約條款不構成契約內容，個別磋商條款仍構成雙方契約內容，契約本身仍有
效、成立，並非因未經審閱即認為契約無效，二者之間實有所區別。
至於契約是否成立及其效力為何，仍因依據民法、消費者保護法相關規定 加以判斷，只要符合民法第153 條287之規定即可認定契約成立，然倘若條款不 構成契約內容者係契約成立之必要之點者，則如認為違反審閱期間條款不構成 契約內容，該必要之點亦不存在時，契約即難認為成立。
一、 學說見解
對於主張條款不構成契約內容後，該定型化契約之效力為何之問題，學說上 有舉例，如係預售屋買賣，因為建物之位置、價金等雙方必定已有所商議，為個 別磋商條款，縱使其他定型化契約條款未經審閱不構成契約內容，仍無礙契約之 成立288，亦即「預售屋買賣契約是否成立」與「預售屋買賣契約成立後內容為何」
乃屬二事289，另有說明即便契約相對人從未看過預售屋買賣定型化契約條款，就 在定型化契約書上簽名，實難以否定訂立買賣契約之合意，至於買賣契約之其他 權利，則可能透過其他法律規定補充290。
因此在中古汽車買賣定型化契約應記載及不得記載事項中「本契約訂定前，
出買人應將本契約書之正本及相關附件交付買受人攜回審閱，未經買受人攜回審 閱，買受人得主張不受本契約之拘束」之用語，恐生誤會，蓋只要契約有效成立，
買受人仍應受契約之拘束，僅係未經審閱之定型化契約條款可主張構成契約內容 而已。
學說上有提出另一問題，在保險契約之情形，是否仍適合適用「條款不構成
287 民法第 153 條：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人 對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非 必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」。
288 民法第 345 條：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當 事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」
289 曾品傑（2009），〈不動產消費關係救濟途徑之溢流：以契約審閱權為例〉，《全國律師》，13:10 期，頁28-29。
290 詹森林 等（2016），〈消保法定型化契約之理論與實務發展-民法研討會第七十三次研討會會 議紀錄〉，《法學叢刊》，242 期，頁 138。
契約內容、契約仍為有效」之解釋？蓋在保險契約之情形，如將對契約相對人不 利之定型化契約條款(例如除外危險、等待期間等條款)單獨排除在外，除對雙方 權利義務之明確性及穩定性影響甚大外，易會影響被保險人平等待遇原則，換言 之，危險共同體成員，在符合對價平衡的情況，應力求權利義務之一致，並提出 德國新法之撤回權制度，將保險契約效力視為整體，要保人可選擇撤回契約或要 求保險人賠償資訊義務違反之損害291。
誠如學說所言，如認定不構成契約內容之條款具有一定重要性時，仍認為除 該條款外契約仍然成立，可能會影響契約之對價平衡，在保險契約之危險共同體 成員間平等待遇之需求時，除可以撤回契約方式處理外，或可在該條款涉及契約 成立與否及契約利益重大時，例如除外危險、等待期間等條款，認為屬於保險契 約必要之點，契約不成立；又或依消費者保護法第16 條：「定型化契約中之定型 化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦 可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契 約全部無效。」，認為不構成契約內容之條款除去後之契約對一方顯失公平者，
契約即為無效。
二、 實務見解
由於多數契約相對人在主張未受審閱期間保護時強調契約因而無效，而有不 少實務判決在論斷審閱期間違反之效果時混淆「定型化契約條款不構成契約內容」
及「契約無效」。
臺灣高等法院103 年度上字第 1130 號判決事實為，上訴人即契約相對人與 被上訴人天皇商行(定型化契約使用人)於 102 年間訂立中古車(介紹)買賣契約，
291 葉啟洲（2015），〈從德國保險人資訊義務規範論要保人之資訊權保障〉，《保險消費者權益保 護之新發展：保險法專題研究（二）》，頁196-197，台北：元照。
表示：「上訴人簽訂系爭合約與系爭貸款契約前，被上訴人固未給予合理之審閱 期間，然前揭契約並無顯失公平之情形，上訴人僅能依消保法第
11 條之 1 第 2
項規定，主張其條款不構成契約之內容，尚不致使全部契約均發生無效之效果，是以，上訴人主張被上訴人未給予合理期間供其審閱契約內容，違反消保法第
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條、第11 條之 1、第 17 條及民法第 247 條之 1 等規定，條款不構成契約內容，
契約無效云云，委不足採。」，認為契約仍為有效，而在本件中法院認為不構成
契約無效云云，委不足採。」，認為契約仍為有效，而在本件中法院認為不構成