第三章、 法學如何處理問題
3.1. 面對問題，法學如何處理、如何思考？
法學理論探討問題時傾向精細的深究，所以很難以簡略的方式對法學理論作 廣泛性的說明；但本章不是來論述法學方法論，而是嘗試說明法學如何處理問題。
我們由法學思想的概述著手，然後比較不同法系的法官如何思考問題為轉折，來 觀察法律解釋及法律漏洞，藉以說明傳統法學如何處理這個問題（人身保險有無 複保險之適用）。
3.1.1. 法學是如何思考
傳統法學教育中對法學思想的理解，是一種認知的形成，也是一種思考的歸 納；就是面對一個法律制度，認知法律制度的形成（認知法制的背景）、思考法律 制度的歸納（建立法學相關的主義或原理），進而力求法律制度的貫徹，以實現正 義並創造秩序；所以法學思想的學習是為了貫徹法律，而貫徹法律的目的是創造 一種正義的社會秩序（just social order）。就自然法的概念，法律是一種與自然相符 的正當理性（Cicero），同時認為正義是自然所固有的，為人類集體幸福的必要條 件；而就實證法而言，法律是主權者的命令（John Austin ），Austin 並認為政府的 目的就是最大可能的增進人民幸福；所以符合正義或增進福祉的信念一直被法律 制度所涵蓋。
19 世紀末，德國法學思想發展出概念主義及形式主義，認為實證法律制度是 無缺陷的，只要經由適當的邏輯分析，即可由現存的實證法律制度中獲得正確的 判決。然而，任何一種存在的法律制度必然無法完整，根據邏輯推理，也無法保 證得出令人滿意的判決。就社會群體中衝突的利益，何者優先或應如何讓步於社 會整體利益，這些都是法官判決時所應為之判斷。所以 20 世紀由概念法理學
（conceptualistic jurisprudence）走入利益法學（the jurisprudence of interests），將法
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律的規範意旨視為立法者為解決利益衝突而制定之原則，以法律規範所保護之利 益列為優先利益，做出符合規範意旨的判決。至於實證法所未規範之價值或其衡 量標準，都無法成為法官裁判之參酌（這是德國法的看法，而德國為成文法系國 家）。
然而針對法律本身的有限性，即使加以適當的解釋還是無法突破其侷限性，
法學界又形成自由法運動（the free-law movement），強調因應審判過程中的直覺及 情感，要求法官根據正義去發現法律。雖不否認法官應忠實於法律，但法律不清 楚或不明確時，法官應依據個案所涉之正義（由法條本身所詮釋之客觀的規範價 值）來審判案件，當個案之客觀價值無法明確時，法官就應該依據其個人主觀的 法律意識（主觀上對特定規範之評價）來判決；此種賦予法官廣泛性的裁量權（英 美法系的思維），利益法學派並不認同。
在法學的思考裡，法律是一種應被遵守的規範，經由立法制定出來的裁判準 則，規範本身受到合目的性及規範價值的引導，就是法的評價。要理解法規範，
就要找出其規範價值，用目的性來評述其適用之範疇；對具體事件而言，就是認 知規範價值所包含之意義，而付諸實現。而法學方法論是法學研究之一，目的是 貫徹法律規範；在私法的領域範疇內29，由法律本身著手，觀察這個法律是如何解 釋，是否足以解決具體個案而實現正義，以及有無法律漏洞待填補，而如何填補 是爾後立法處理，還是現在就由司法裁量來填補，這都是法學方法論處理的課題。
3.1.2. 法官又是如何思考
現實上，不同的法律制度，就會有不同的思考方式。有本書提到法官行為的 基本模式，有兩個角度的觀察30「作為勞動市場參與者的法官」、「作為偶爾立法者
29 在民法的領域內，面對法律漏洞的彌補有所謂的類推適用；但在刑法的領域內，因罪刑法定 主義幾乎沒有類推適用的空間。所以在不同的部門法之間，法學方法論的思維是多元的，而本 項爭議是民商法領域，故以私法領域來觀察。
30 Richard A. Posner , How jugdes think., Harvard university press, 2008，p78。
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的法官」，這是從英美法系（法官間是同位模式31）的角度來觀察。就歐陸法系（法 官間是等級模式）則不同，德國影響到奧地利、瑞士及亞洲，法國影響到義大利、
西班牙及中南美洲，比較重視概念原則及規範體系；在思考上形成邏輯導向，在 身分上尊重審級位階之認同，審判的重心在裁判文體，而不重視法庭活動，慢慢 形成同儕與上級的司法文化，相對於個案的公平正義，反而更重視前後審判在形 式邏輯的一致性。
有個比較約略的觀察，歐陸法系會因為個案才足以發現法律規範的不合理，
而觸動修法的考量；比較極端的觀察，甚至認為法律的進步是建立於個案的犧牲。
所以小眾文化或不同意見，要付出相當的代價，少數說不容易突顯，法律規範的 制度穩定性高，但比較不容易進步。
然而結構性的原因，在於歐陸法系的法官依法判決，法官為法律之口（法官 只是適用法律的人、解說法律的人），透過審級建制實施司法監督，是制度容忍甚 至鼓勵這樣的思維。而英美法系（影響到大英國協及北美洲）就不同，法官是透 過個案來呈現正義，可以決定法律（有法官造法之說），法律即法官之口（判例法，
法律是經由法官作出來的先例），因此有所謂「作為偶爾立法者的法官」之稱；故 英美法系之法官重視個案之正義，甚於前後案件邏輯之一致性。
換句話說，不同法系的法官在司法實務的運作下，規範價值形式邏輯的穩定 性，歐陸法系比較具有優勢；個案實質正義的妥當性，英美法系比較具有優勢，
這是制度選擇的結果，很難簡短的評述優劣。就像我國的法官面臨有違憲可能的 法律，只能停止審判聲請釋憲，而不能拒而不用（因為違憲審查的機制，設在專 責機關司法院大法官會議）32。
31 Mirjan R. Damaska （南斯拉夫籍，目前任教於美國耶魯大學），論述司法的官僚結構，稱歐陸 法系為等級模式，稱英美法系為同位模式。
32 參見大法官會議釋字第 371 號解釋。
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3.1.3. 法律的解釋
我國是歐陸法系國家，以成文法為依歸，就法條的認知而言，當然是先行探 知其整體邏輯結構，有些完全的法條會有構成要件及其法律效果，有些不完全的 法條也會呈現其規範的目的，如為說明性或限制性的法條，以及指示性或參照性 的法條等。這些法條也許單獨形成一種概念，也許集結形成一種概念，也許獨立 呈現其邏輯結構，也許經彙整而表現其邏輯的完整性；而這些加總，就是作為整 體規範的組成結構，會形成整個法律適用的邏輯模式。透過司法程序認定事實而 適用法律，認知社會發生特定事實的特徵，而給予法規範的評價或定性，然後以 整個法律適用的邏輯模式加以涵攝33，就是形成案件事實而選擇相因應的法律規範，
當然在這些過程裡已經作了許多的判斷。
然而法律條文是透過生活萃取，而精緻化的結果，理論上它應該貼近日常用 語，但文字和口語容有落差，即使再三思量而形之於法條的文字，與數學邏輯及 科學語言的精確性，仍有相當之差異。換言之，法條用語並不是一個外延明確的 概念，是一種多多少少具有一些彈性的表達方式，即使是較為明確性的用語，有 時也欠缺一個明確的界線，這些都要透過說明而釐清，這個釐清的過程就是法律 的解釋。透過法律的解釋來認知法規範的真意，而解釋的判準呢？究竟是立法者 的意志還是法律規範的意義，不一而足。
原則上先由字義著手，而字義有多重的功能，是法官探詢意義的出發點，同 時也劃定其解釋活動的界線，因為就字義可能範圍外的說明，就已經不是解釋，
而是改變其意義。某一種表達方式依其語言用法可能存有多種的意義，可以使用 規範的脈絡來認知其真意，亦即可以由法條上下文的脈絡來認知或理解；處理法 律意義脈絡的認知，是不可能完全與字義解釋或其他解釋34脫離，只有留意到規範
33 涵攝，即法律適用邏輯的結構［法學三段論法，大前提（法律規範）、小前提（案例事實）、 結 論法律效果）］，將具體的案例事實置於法規範的構成要件之下，以得出一定的法律效果的推論 過程。
34 法律解釋的方法（標準或因素）很多，有法律文義、體系地位、立法資料、比較法、立法目的、
合憲性等。參見王澤鑑著民法總則 2006 年版，p.54。
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的目的，才能理解到法律規範的脈絡及其概念體系35的意義。
另一方面，歷史上立法者的意向或目標，及其設計法律規範的想法，都能藉 以認知立法者之意志，為避免超越了歷史事實，還是要回到規範目的為中心，解 釋者仍應以法律固有的合理性來理解法律。而所謂法律固有的合理性，就是合憲 性解釋的要求，合憲性是多數憲法原則間的相互作用，不僅是互為補充同時也彼 此限制。由文義解釋到脈絡觀察，由歷史解釋到目的認知，由概念體系到合憲性 的各種解釋方式，彼此間無所謂位階關係，而是一種合作關係；就好像文字與脈 絡通常會發生限制作用，歷史與目的有助於發現規範真意，而法律固有的合理性 及合憲性的觀察，足以貼近社會。
3.1.4. 法律漏洞的填補
一個或數個法條就足以透過構成要件及其法律效果，呈現規範邏輯結構，但 有時構成要件有疑義，需要經過解釋以精確其內容；如果某個事實依規範目的之
一個或數個法條就足以透過構成要件及其法律效果，呈現規範邏輯結構，但 有時構成要件有疑義，需要經過解釋以精確其內容；如果某個事實依規範目的之