公務人員之權利及救濟：以制度性保障為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 公務人員之權利及救濟：以制度性保障為核心 The Rights of Civil Service and Administrative Relief:. ‧. Focus on Institutional Guarantee in Constitutional Law. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：劉宗德博士研究生：王崇斌撰. 中華民國 108 年 7 月 DOI:10.6814/NCCU201900732.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(3) 目第一章. 次. 緒論…………………………………………………1. 第一節. 研究動機與目的……………………………………………1. 第二節. 研究問題與方法……………………………………………3. 第三節. 章節架構……………………………………………………5. 第二章. 公務人員法律關係及其權利…………………………7. 第一節. 公務人員法律關係…………………………………………7. 第二節. 公務人員之權利…………………………………………17. 第三章. 人事行政處分之性質與認定……………………31. 第三節. 公法事件與公權力行為………………………………38. 第四節. 外部法律效果 … … … …… … … … … … …… … … … 50. ‧. 第四章. ‧ 國. 第一節. 學. 第二節. 治政人事行政處分之性質…………………………………31 大立人事行政處分之類型與相對人………………………34. 對人事行政處分之救濟…………………………55. 第二節. 對公法上金錢給付事件之救濟………………………67. 第三節. 對任用相關事件之救濟………………………………72 a v. 第五章. sit. er. n. 第五節. io. 第四節. y. 復審制度………………………………………………55. Nat. 第一節. i l C n 對其他事件之救濟……………………………………85 hengchi U 確認人事行政處分效力之救濟………………………89. 對非人事行政處分之救濟……………………93. 第一節. 人事行政事件上之一般給付訴訟……………………93. 第二節. 申訴與再申訴 … … … …… … … … … … …… … … … 99. 第三節. 調處制度…………………………………………… 105. 第六章. 結論………………………………………………110. 第一節. 研究發現…………………………………………………110. 第二節. 研究建議…………………………………………………120. 參考文獻……………………………………………………122. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(4) 表. 次. 表 1：人事行政行為之法制架構……………………………………1 表 2：人事行政行為之實務架構…………………………………55 表 3:國家與公務員關係之比較…………………………………111 表 4：我國人事行政事件之救濟權能……………………………114. 立. 圖次治政大. 圖 1：論文章節架構………………………………………………6. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(5) 摘. 要. 一、憲法對於維繫國家有效運作，攸關人民基本權利之重要事項，建立制度性保障，要求國家應建立法制以確保該權利能符合憲法之保障要求。文官制度亦為憲法上制度性保障之一環，而公務人員權利乃文官制度之核心領域。公務人員享有特定權利，乃確保公務人員得以盡心為公共利益發揮專業之前提，因此其權利必須由國家建立制度充分保障。二、我國現行制度所建構之公務人員權利範圍，包括憲法第 18 條規定基本權性質之應考試、服公職權利，以及基於公法上職務關係，依據法律所規範與職. 政治大付為核心，但其權利內涵並不穩定，係以是否有重大影響判斷，而實務上重立務相關連之權利項目，此一職務相關之權利，又以身分保障及公法上金錢給. ‧ 國. 學. 大影響之範圍則逐漸放寬擴大。. 三、人事行政處分為在人事管理事件上，服務機關或人事主管機關對所屬公務人. ‧. 員身分、公法上金錢給付及其他對服公職權利有重大影響之具體決定。對於. sit. y. Nat. 是否發生外部法律效果之認定，在人事行政處分上更為嚴格，且對於名譽、. al. er. io. 發展、安全等權利，其權利地位尚未確立。至於事件本質，凡依據公法規或. v. n. 編列公款所為，且公務人員對於給付內容並無對等協議之可能者，均屬公法具體事件。. Ch. engchi. i n U. 四、而在救濟上，對於人事行政處分之救濟，主要包括復審、撤銷訴訟、課予義務訴訟及確認訴訟，至於對非人事行政處分之救濟，則為一般給付訴訟，申訴、再申訴，調處制度等。為落實公務人員權利保障，穩定國家與公務人員間之法律關係，對人事行政上之行政處分之認定，可檢討目前重大影響之認定標準，逐步回歸行政處分之法律上概念，未來如得復審之範圍逐漸擴大，公務人員保障法對於公務人員權利救濟制度之規定，亦可相對評估檢討申訴、再申訴程序之效益。. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(6) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(7) 第一章第一節. 緒論. 研究動機與目的. 人事行政乃國家對公務人員管理所採取之各種作為，包括考試、任用、陞遷、調任、訓練、考績、獎懲、俸給、退休、福利等相關事項，惟所有人事事項，都必須依法行政。因此，從法制規範之角度觀察，人事行政行為，有屬涉及權利取得變動之具體個案性行政處分，有屬制定以公務人員權利為內容之抽象規定之法令行為，亦有屬對不涉及影響公務人員權利之其他行為，因其規範事項或行為作用所影響者並不具權利之地位，因此在層級化法律保留原則下，得以行政規則定. 政治大. 之，如屬具體事件，因未產生權利變動之法效性，亦非行政處分。對於以上人事. 立. 學. 表 1：人事行政行為之法制架構. 法律或法規命令. 行政規則. y. Nat. 具體事件. 不涉及權利. 行政處分. 非行政處分之處置或措施. io. sit. 抽象規範. 涉及權利. ‧. ‧ 國. 行政行為之法制架構，可呈現如下：. n. al. er. 公務人員保障法（本論文以下均簡稱保障法）第 25 條第 1 項規定：「公務人. i n U. v. 員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，至損害. Ch. engchi. 其權利或利益者，得依本法提起復審。」此一規定賦予國家保障公務人員權利之法律上義務，同時亦賦予公務人員在權利受損時，得以與國家處於平等之地位，抵禦對抗國家，排除不利益狀態。因此，在上開架構下，理論上涉及公務人員權利之事項，必須以法律或法規命令規範限制之，而人事行政上之行政處分，亦得救濟之。但實務人事行政之運作，卻非如上開架構清楚明確，人事上行政處分之認定，並非以所影響者是否為權利為標準，所影響者雖即使具備權利性質，但如未達一定影響程度時，則視為對權利沒有影響，不承認國家之作為對公務人員產生外部效果，進而限制公務人員之訴訟權。此一偏斜現象從何而來，其法制基礎為何，如何從法理評價此一現象之妥適性，以及此一現象對於建構健全政府體制 1. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(8) 及文官制度之影響為何，觸發本研究之動機。公務人員乃國家推動政務主體，為國家統治體制一部分，其與國家之關係，與一般人民自有所不同。但在民主政治體制下，公務人員亦為確保國家能貫徹實現國民意志，增進整體公共利益之專業群體，為確保其無後顧之憂發揮效能，自須賦予公務人員一定利益。但賦予公務人員利益之性質，如為國家之恩給，則當國家統治者之利益與國民利益相互衝突時，將難以確保公務人員秉持專業及良知作出合理之判斷，因此，民主政體乃以具一定中立性之文官體制為必要，對於擔任公務人員之國民，其基於身分及所擔任職務，得以擁有之各種利益，自應以法. 政治大儘管理念上公務人員之權利及地位應受法律之保障，但實務上，公務員與國立. 律為依據。. 家間之合理關係，難以透過法律制度予以明確界定。保障法之規定，承認國家對. ‧ 國. 學. 公務人員之作為，如涉及權利之變動，該作為即為行政處分，但在特別權力關係. ‧. 之陰影尚未完全消退下，對於公務人員權利之範圍，仍然呈現飄移變動之不確定. y. Nat. 狀態，在人事行政之領域上，仍存在者權力作用與權利意識間之相互抗衡狀態，. er. io. sit. 而權力與權利之抗衡，乃造成人事制度穩定性及權利保障救濟有欠缺之主因。我國文官制度之發展，已滲入落實法治國之原則，一方面逐漸承認國家對於. al. n. v i n 公務員所為之行為，有產生外部法律效果之可能性，脫離特別權力關係下國家與 Ch engchi U. 公務員間僅存在內部關係，而無法主張權利受損透過訴訟尋求救濟。然而，對於權利之範圍，除公法上金錢給付及身分變更之權利地位較為明確外，其他人事行政事件，則以對服公職權利是否有重大影響之不確定概念，判斷是否為受保護之權利範圍。因此，當前公務人員權利地位雖已較過去有顯著提升，但仍無一明確界線，且存在諸多矛盾。例如公法上金錢給付事件，因涉及具基本權性質之財產權，一向認為服務機關之給與決定為行政處分，然而，公務人員對於考績結果有所不服時，依目前實務上之審查標準，僅在丙等考績之情形因影響公務人員之晉級，屬於對身分之重大影響，因而承認其為行政處分，至於考績乙等，則否定為. 2. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(9) 行政處分，然任何作為之影響層面往往並非單一面向，雖考績乙等不影響晉級，但仍會影響考績獎金之發給數額，考績獎金顯然為公法上金錢給付之一種，何以同樣是考績事件，從影響晉級角度切入，承認其法規制效力，但忽略對獎金給與之影響1？何以特定之效果得以被排除其外部性？其判斷之標準及邏輯似流於武斷，國家與公務員間之法律關係為何因此仍未明。然而在實務上，有關國家施加於公務員之各種作為，其應受法律規範之範圍，以及公務人員得以主張之權利內涵，只能訴請司法院透過解釋而漸進放寬，逐步明朗，以司法審查為趨力，帶動行政部門就健全公務人員保障制度進行思考，並. 政治大歷次相關大法官會議之解釋，就機關對公務人員之行政作為，如涉及公法上金錢立. 進而發展為制訂專法，保障公務人權利並建立復審、申訴、再申訴等救濟制度。. 請求權之剝奪限制、改變身分關係、對身分關係產生重大影響時，已肯認公務員. ‧ 國. 學. 得以提起行政訴訟尋求救濟。另包括軍人（釋字 430 號解釋）、在學關係（釋字. ‧. 382 號、684 號）、教師（釋字 462 號）等與公務人員同屬特別權力關係作用範圍. y. Nat. 之公法上關係，均逐步放寬。然而，由於司法上不告不理之謙抑本質，在逐步進. er. io. sit. 步之背後，卻也代表在此一議題上，目前仍存在不確定及權利保護上漏洞。因此，基於此種不確定性，爰本論文認為有必要從學理上，就公務人員之權利地位進行. al. n. v i n 探討，並兼從實務上裁判見解之蒐集分析，描繪我國公務人員權利地位之現況， Ch engchi U 並就我國公務人員權利保障之法制規範及實務運作，提出相關政策建議。. 第二節. 研究問題與方法. 公務人員之權利地位為何？在何種限度之下得對抗國家之侵害作為？國家在保障公務人員權利上有何義務？乃環環相扣之問題。國家對於特定權利之保障. 1. 學者李惠宗曾認為考績等第不論為何，均涉及公務員名譽權，其每年度考績之累積效果，仍無法排除對公務人員身分及給與之影響，且即使因考績等第不佳在等級及薪俸上之停滯效果，亦難謂對公務人員權利不發生影響。參見李惠宗，「嘻，異哉，所謂考績丙等非行政處分：評保訓會九十九年度公申決字第〇二六一號再申訴決定書及臺北高等行政法院九十九年度訴字第二二三六號判決評釋」，月旦裁判時報，第 11 期，2011 年，頁 5-18。 3. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(10) 義務，展現在制度性保障之概念下，所謂制度性保障，乃指「國家必須建立某些制度或法律，確保重要權利之存在，並有利人民實現基本權利」因此，對於公務人員權利保障之探討，本論文立基制度性保障概念，探討國家在建立權利保障法制並確保有效權利救濟機制上應為之義務。本論文主要問題意識如下：一、國家與公務人員之法律關係有定性之必要：公務人員制度賦予公務人員之角色定位，並界定國家與公務人員間相互關係，此一關係乃決定公務人員能否成為公共利益之守護者並發揮一定行政效能之基本因素。對於此一問題，本論文將針對公務人員在兼具一般人民地位與特殊身分地位之雙重屬性下，以. 政治大. 憲法制度性保障之概念出發，針對從事公職上所得以享有之權利及相對必須承擔之義務，進行討論。. 立. 二、人事行政處分概念之混淆現狀有釐清必要：行政處分為將國家公權力具體作. ‧ 國. 學. 用於特定主體之媒介，亦為訴訟上能否提起救濟之門檻。然而在我國人事行. ‧. 政領域，人事行政處分概念卻充滿爭議及不確定性，並具以下特性：首先，. y. Nat. 處分對象為具一定身分關係之主體，而非一般人民；其次，行政處分之認定. er. io. sit. 處於不斷變動狀態，且常以排除司法救濟可能性為考量，欠缺穩定一致之認定邏輯；最後，法效性（對外發生法律效果）之認定，除了以「有無」為標. al. n. v i n 準外，對於產生外部規制效果之情形，再以事件種類（身分、公法上金錢給 Ch engchi U 付）及影響程度（是否具有重大影響）認定之。本論文將針對人事行政上行政處分之性質、概念進行討論，並針對人事行政處分與公務人員合理權利範圍是否存在落差進行分析。三、救濟制度是否落實憲法制度性保障有檢討之必要：有權利即有救濟乃基本法. 理，然在我國實務上，司法審查之重要性，更展現在其為促進行政部門採取積極作為落實文官制度性保障之趨力來源。因此，必須對公務人員保障救濟制度之立制背景、演進及發展予以系統檢視。鑑於人事主管機關及服務機關對於所屬公務人員管理作為，可大致區分為行政處分及非行政處分兩種基本. 4. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(11) 分野，因此，針對其各自之救濟制度設計、實務救濟裁判趨勢及審理原則等，進行系統分析。在上開問題意識下，本論文係以公務人員管理為研究焦點，並以行政法學為切入點，分析公務人員之權利及救濟制度等相關議題，期望瞭解國家之作為，如何型塑及影響公務人員之權利義務關係，以及此一影響之合法性及合理性。研究方法上，主要採用文獻分析法，文獻範圍一為相關行政法學研究論著，包括行政法學專著、期刊論文、專題研究以及學位論文；另一則為實務文件，包括公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）之復審決定、再申訴決定，以. 政治大審理標準之差異性。期望透過學理及實務之對話，針對公務員法律關係、人事行立. 及行政法院之裁判書，整理實務上之決定、審判理由，並從中歸納不同救濟階段. 政處分及公務員權利保障之訴訟權能等概念進行探討，並就保障法第 25 條規定. ‧ 國. 學. 所揭櫫的人事行政處分之範圍及內涵，以及保障法第二章實體保障所規範之各種. ‧. 公務人員所有之權利或利益，國家對各該權利或利益之變更作為，在何種情形下. er. io. sit. y. Nat. 得被視為行政處分進而得以起訴救濟，從學理上及裁判見解上予以釐清。. n. a l第三節章節架構 i v n Ch U 在架構上，除首尾兩章分別為緒論與結論外，論文主體章節，係以「抽象法 engchi 制規範」、「具體行政處分」到「權利侵害救濟」之法制階段分別鋪陳。第二章先從憲法有關服公職權利之規定出發，論述我國文官制度係受憲法制度性保障，因此國家有義務建立有效法制體系，以維護文官制度之有效運作。而在法制體系下，國家與公務人員之關係，係以職務為中心，並依據相關公務人員法令之規定，形成附屬於公務人員身分與職務之權利體系。亦即本章係探討公務人員基於其身分取得及所擔任職務，而享有權利及負擔義務之性質及內涵。基於公務人員所享有之權利，就特定公務人員而言，其權利地位及其取得變動，必須由人事主管機關或服務機關透過適用公務人員法令規定之實際作為而決 5. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(12) 定之。此一產生具體權利變動之作為，即為人事行政處分。因此，論文第三章將先論述人事行政處分概念與行政程序法或訴願法之行政處分概念異同。其次再從行政處分之要素，包括公法事件、公權力作用、具體事件及外部法規制效果等，釐清人事行政處分之性質，並就實務上特定人事行政行為是否為行政處分之認定原則，依據相關學理及裁判見解進行探討。而在確認人事行政處分之概念後，則進一步從保障法及行政訴訟法，針對公務人員面對國家人事行政行為之救濟途徑進行分析。第四章先針對人事行政處分之救濟，介紹復審制度之運作方式，並將人事行政事件，區分為「公法上金錢給. 政治大之主觀權利保護範圍及客觀權利保護必要性；另針對確認訴訟在人事行政處分事立付」、「身分與職務」及「其他相關人事行政」等三大類事件，分析得以提起訴訟. 件上之適用，進行分析。. ‧ 國. 學. 其次，在第五章中，則針對被認定為非屬人事行政處分之事件，主要為保障. ‧. 法上應提起申訴、再申訴之管理措施及工作條件處置事件，分析其事件特性，並. y. Nat. 就保障法上申訴、再申訴、調處等相關程序進行分析。同時，鑑於非屬行政處分. n. al. er. io. 訟之關係，一併介紹。. sit. 之事件，實務上亦得透過一般給付訴訟為請求，爰就人事行政事件與一般給付訴. 第二章法制規範. •公務員關係 •權利範圍與內涵. Ch. engchi. 第三章. 行政作用. •人事行政處分之性質 •人事行政處分之認定. i n U. v. 第四、五章權利救濟. •對人事行政處分之救濟（復審、撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟） •對非人事行政處分之救濟（一般給付訴訟、申訴再申訴、調處）. 圖 1：論文章節架構. 6. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(13) 第二章. 公務人員法律關係及其權利. 權利義務為法規範下特定主體所得主張之利益或行為負擔，界定了法律主體間之法律關係。因此，公務人員權利義務之內涵，取決於公務人員與國家間之法律關係為何。公務人員為國家機關之組成要素，代表國家意志執行公權力，在確保國家目的達成之前提下，並為確保行政內部之一體性與和諧性，相較於一般人民，對於公務人員之權利予以特別限制，有其必要性。但此限制在憲法對公務人員之制度性保障概念下，必須依據法律規範為之，且當國家對公務人員所為人事行政行為. 政治大有救濟之法理，自應提供一定訴訟救濟機會，乃法治國之必然。立. 超過憲法或法律所容許之限制，而產生權利侵害之違法性疑義時，基於有權利即. ‧ 國. 學. 在本章中，將從國家與公務人員間法律關係之討論著手，分析對公務人員關係之理論演進，以及各種理論架構下之法律關係之樣貌，並進一步討論公務人員. ‧. 所擁有之權利內涵為何，包括憲法對公務人員之制度性保障、公務人員身分與憲. sit. y. Nat. 法基本權之關係，公務人員職務取得與相對應之權利義務關係，以及法律對公務. al. er. io. 人員基本權予以限制之容許及界限，並兼論及我國各法令規範對於公務人員權利. v. n. 之建構及內涵。本章之討論，並將作為往後章節進一步探討國家對公務人員所為. Ch. 人事行政行為之屬性之基礎。. 第一節. engchi. i n U. 公務人員法律關係. 第一項公務人員之定義與範圍在討論並界定法律關係前，先界定法律關係之主體為何。公務員法律關係之兩造，一為國家，一為公務員。然公務員之定義，因相關法令規範目的之不同而有不同，須依據本論文研究目的予以定性，方不至偏離主題。目前相關法令對於公務員之概念，有從身分角度予以狹義定義，亦有從功能. 7. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(14) 角度採取廣義定義。依立法目的及法律規範事項之不同，公務員之法律概念亦有不同。從政府人事法令規定之規範事項與適用對象之關係對照觀察，大抵涉及公務員身分、權益、待遇俸給等基礎人事管理事項為規範目的者，對於公務員之定義，較傾向於從身分角度界定，其名詞亦多為「公務人員」；而涉及績效、行為倫理及服務等以公務人員之行為為規範對象之法令，或涉及一般人民與國家公務員關係之法律，則多傾向從功能面界定，盡量擴大公務員概念之涵攝範圍。以公務人員任用法為例，該法為規範公務人員任用資格及銓敘審定等任官事項之法律，該法施行細則第 2 條第 1 項規定：「本法所稱公務人員，指各機關組織法規中，. 政治大（亦屬涉及任官之規範）對於公務人員之定義，亦與公務人員任用法相同，該法立. 除政務人員及民選人員外，定有職稱及官等、職等之人員。」另公務人員陞遷法. 第 3 條規定：「本法以各級政府機關及公立學校組織法規中，除政務人員及機要. ‧ 國. 學. 人員外，定有職稱及依法律任用、派用之人員為適用對象。」2另公務人員退休. ‧. 資遣撫卹法第 3 條則規定：「本法適用於依公務人員任用法及其相關法律任用，. y. Nat. 並經銓敘審定之人員。前項人員退休、資遣或撫卹之辦理，除本法另有規定外，. er. io. sit. 以現職人員為限。」以上相關法令對於公務人員之定義，與傳統上常任文官概念接近，著重於有其正式法定編制，依一定考選任用程序進用，且其任官資格並有. al. n. v i n 經銓敘機關審定之官等職等，強調身分之概念，並排除政務人員（非常任）及契 Ch engchi U 約人員（非擔任編制內定有官等職等之職務者）。. 另在功能性概念部分，規範國家責任之國家賠償法，涉及人民權利保障，該法原則採取最廣義定義，該法第 2 條第 1 項規定，凡屬依法令從事於公務之人員皆屬之。該規定並未將範圍限縮在「機關」及「官等職等」概念內，因此，行政機關之外之公營事業人員，只要從事公務，亦在公務員概念範圍內，另機關內所雇用不具官等職等人員，亦屬公務員之概念；再者，國家賠償法第 4 條規定：「受 2. 公務人員任用法第 1 條：「公務人員之任用，依本法行之。」第 2 條：「公務人員之任用，應本專才、專業、適才、適所之旨，初任與升調並重，為人與事之適切配合。公務人員陞遷法第 3 條規定：「本法所稱公務人員之陞遷，指下列情形之一者：一、陞任較高之職務。二、非主管職務陞任或遷調主管職務。三、遷調相當之職務。」因此均涉及對具公務人員身分者任官事項之規範。 8. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(15) 委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員，受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。」顯見該法係將所有依法令從事公務行為者，均界定為公務員3。蓋此乃考量透過國家賠償法之立法目的，在保障人民遭受損失時得有補償機制，並課予國家責任，若公務員概念過小，將使人民所受損失無法獲得必要補償，並亦避免國家透過將公務之執行交付不具身分上地位之公務人員，進而脫逸應負責任。又在人事法令而言，指涉範圍較編制內具身分之常務人員為廣者，多直接以「公務員」概念取代具有身分意涵之「公務人員」概念，如「公務員服務法」適用對象涵蓋「本法於受有俸給. 政治大員懲戒法之適用對象，依司法院見解，包括「一、政務人員。二、法定機關任用立. 之文武職公務員及其他公營事業機關服務人員，均適用之。」（第 24 條）；公務. 或派用之有給專任人員。三、公立學校校長、兼任行政職務之教師。四、公立學. ‧ 國. 學. 術研究機構兼任行政職務之研究人員、公立社會教育機構專業人員。五、公營事. ‧. 業機構經國家或其他公法人指派在該機構代表其執行職務之人員。六、民選地方. y. Nat. 首長。七、軍職人員。」其範圍亦顯然超過身分概念之公務人員4。. er. io. sit. 基於本論文係以服公職及擔任公職所擁有權利為討論範圍，因此，本論文對於公務員之討論，是以身分概念為重點，指經由一定選拔甄補程序取得任官資格，. al. n. v i n 並擔任政府組織法令規定有官等職等之職務，且其任用資格經過銓敘機關審定者。 Ch engchi U 因此在行政機關服務之人員，不具有以上身分特徵者，或為契約雇用之聘用或約僱人員，或屬從事單純事務性工作之技工、工友、駕駛、駐衛警察等，均非本論文討論之對象，又參考現行相關文官管理法令之名詞用語，本論文之對象，之後將統籌以「公務人員」概念代表。. 第二項公務人員關係之本質公務人員與其服務主體（國家或地方自治團體）之關係，係以公務人員所具 3. 4. 劉宗德，國家賠償與損失補償，收錄於氏著，制度設計型行政法學，2013 年，頁 244，台北：元照出版。節錄自司法院網站：https://www.judicial.gov.tw/QnA/content.asp?seq=504，節錄時間： 108 年 6 月 4 日。 9. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(16) 有之身分為基礎，與一般人民與國家之一般權力關係不同，學者吳庚稱為「公務員關係」5，而建構此關係之規範體系，即公務員制度。在我國，公務人員制度乃受憲法之制度性保障，司法院釋字第 605 號解釋揭示：「憲法第 18 條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障，俸給與退休金等權利。公務人員依法銓敘取得之官等俸級，基於憲法上服公職之權利，受制度性保障。」所謂憲法之制度性保障，係以憲法保障人民基本權利之目的為基礎，強調憲法除賦予人民有主觀上享有並得主張之自由權利外，並賦予國家應建立客觀制度以確保該項權利能獲得保障之責任。亦即憲法上對於基. 政治大上權利，且構成該自由權利內容之核心要素，亦是憲法所欲建構、形塑及保障之立. 本自由權利應受保障之規範，不單是使人民取得防禦國家公權力侵害之個人主觀. 制度6。在制度性保障概念下，立法機關不得任意以法律侵害制度核心範圍，若. ‧ 國. 學. 基於立法政策考量改變制度內涵時，應衡酌信賴保護原則及相關利益之兼顧維護， 7. ‧. 其功能在限制立法者或行政部門透過立法或行政命令任意破壞制度。. y. Nat. 憲法對於公務人員制度保障之目的，在於確保人民有從事公職為公眾服務之. er. io. sit. 機會與權利，同時也為確保一旦取得公務人員之身分，國家有責任確保公務人員能盡心為公眾服務，以謀取國家及人民之最大利益。行政機關對於公務人員之管. al. n. v i n 理制度及措施，對於公務人員之監督，因此不得抵觸此一基本核心理念及價值， Ch engchi U. 亦不得減損或破壞此一制度所欲保護之價值。司法院釋字第 491 號解釋就此提及：「憲法第 18 條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，規範執行公權力及履行國家職責之行為，並應兼顧對公務人之權益之保護。」至於近期司法院對於公務員制度之相關解釋，包括釋字第 760 號解釋針對警察人員人事條例第 11 條第 2 項規定對警察三等特考及格之一般生是否形成職務任用資格之不利 5 6. 7. 吳庚、盛子龍，行政法之理論與實用（增訂第 15 版），2017 年，頁 172，台北：三民出版。廖義男，受憲法制度性保障之公務人員法制度之核心理念與價值，收錄於台灣行政法學會主編，法治國原則與 2018 年年金改革，2018 年，頁 76-77，台北：元照出版。林明鏘，評台灣 2017 年公務人員退撫制度之改革，收錄於法制國原則與 2018 年年金改革，2018 年，頁 118-119，台北：台灣行政法學會主編。 10. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(17) 差別待遇之解釋、釋字第 764 號解釋有關公營事業移轉民營條例規定，就適用於原具公務人員身分之留用人員原有年資辦理結算是否侵害其服公職權及平等權之解釋、釋字第 768 號解釋有關兼具外國國籍者不得擔任以公務人員身分任用之公立醫療機構醫師等，均未再強調對公務員權利之制度性保障概念，或係因該概念已經過去解釋而確立並落實於公務人員相關法制之建制，無須再予強調。在憲法對公務人員制度之保障下，落實於法制體系中，則在於對於公務人員權利之事前法律保留，以及事後救濟途徑之建構。在事前法律保留部分，從司法院釋字第 443 號解釋所揭櫫之「層級化法律保留體系」理解分析，就權益之性質. 政治大公法上金錢給付及對公務人員身分之取得變更有重大影響之事項，應有法律明文立與公務員制度核心領域之相關性，其法律保留程度之要求亦有程度之別，凡涉及. 規定，其他管理措施、工作條件等給付行政措施，則得以法律所授權之法規命令. ‧ 國. 學. 或行政規則予以規範。而在事後救濟途徑部分，保障法則建構復審及申訴之救濟. y. Nat. 而尋求救濟。. ‧. 途徑，當服務機關或人事行政主管機關不法侵害公務人員權益時，得依事件性質. er. io. sit. 由於國家與公務人員間存在忠誠義務及權利保障之制度要求，因此公務人員與國家處於特別法律關係，其主要特徵為機關法定職掌（尤其是高權性措施）之. al. n. v i n 執行應由公務人員為之，此乃由於公務人員制度要求公務人員須表現負責、合憲 Ch engchi U 且合法之職務行為，而此忠誠義務須與國家之照顧責任維持平衡關係。就德國體制為例，Christian Starck 教授在介紹德國公務人員權利保護制度時，指出德. 國基本法賦予該國公務人員制度有其憲法上之地位，聯邦與各邦之公務人員法，則進一步具體化此一地位。根據德國基本法第 33 條規定，高權性權限之執行，為政府之經常性任務，通常應託付處於公法上職務與忠誠關係之公務人員8。德國公務人員之特殊法律地位，表現在其與其他政府所雇用人員在適用法令. 8. Christian Starck 教授於 2011 年公務人員保障暨培訓委員會舉辦之保障法制座談會中，以德國的公務人員權利保護為題進行專題演講。其演講內容經陳愛娥教授翻譯登載於該會所編「100 年保障法制座談會、研討會及專題講座紀錄彙編」一書中。此段內容係引用該演講記錄 11. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(18) 及管理上之差異性。德國政府之公務人力結構，除基本法所規定之常任文官性質之公務人員外，亦有為數眾多以契約雇用之人員（英文譯名為 public employees），契約人員係由政府依勞動法令所進用人員，並由政府與其工會代表就其工作條件協調成立團體協約，再由各機關依據團體協約進用人力。該等人員由於依據勞動法令進用，具有勞工身分，與國家關係並非公法關係，其權利與義務並非基於國家或聯邦法律，而是依據團體協約9。德國聯邦政府公務人力結構，「公務人員、法官、檢察官」、「契約人員」與「軍職人員」等三類人員進用人數各約三分之一，邦政府因高權行政所占比重較聯邦政府低，契約人力之比例則更高10。顯示德國. 政治大論契約人員進用數量多寡，都因德國基本法之規定排除辦理高權行政事務，因此立公務人員雖有公法上特殊地位，但契約人員對於政府運作仍有相當重要性，但不. 也不具有公法上特殊地位。Starck 教授亦指出，德國公共任務分由公務人員與. ‧ 國. 學. 勞工遂行，聯邦、各邦、地方政府與其他公權力主體均依據民法典訂定契約，並. ‧. 以團體協約補充其內容，其權利之保障由勞工法院管轄，德國政府契約人員因係. y. sit. io. er. 共事務從業者。. Nat. 依勞動法令規定進用，並未賦予公務人員地位，其性質僅可界定為私法性質之公. 在制度性保障下，公務人員之權利義務是由法規所規範，因此，國家與公務. al. n. v i n 人員之關係本質為法之關係，而非力之關係，因此學理上有稱之為「公法上職務 Ch engchi U 關係」。而此一概念亦為實務上司法院大法官會議相關解釋所肯認。司法院釋字. 第 396 號解釋首次指出，國家及各級地方自治團體均為公法人，自屬公務人員關係中權利主體之一造，公務人員與其他僱用關係之不同，在於是否為公法上之職務關係；司法院釋字第 433 號解釋理由書更闡明以：「按國家為公法人，其意思及行為係經由充當國家機關之公務員為之。公務員與國家間係公法上之職務關係，國家對公務員有給與俸給、退休金等保障其生活之義務，公務員對國家亦負有忠 9. 黃錦堂，德國公部門進用契約人員法制概說：兼論我國之基本問題，人事行政，第 198 期，2016 年，頁 45。 10 資料來源：德國聯邦統計局，擷取自 https://www.destatis.de/EN/FactsFigures/SocietyState/PublicFinanceTaxes/PublicServi ce/Tables_PublicServicePersonnel/TypeOfEmploymentContract.htm 12. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(19) 誠、執行職務等義務。」根據學者吳庚之界定，凡經國家或地方自治團體任用，與國家及地方自治團體發生公法上職務與忠實關係之人員，均成立所謂之「公法上職務關係」，該關係將公務人員與其他僱用關係區分，表現在公務人員所執行者為職務而非經濟性勞動，其報酬並非工作之對價，而為取得與身分相當之生活照顧，另公務人員於履行國家所賦予之職責時，應盡其所能維護公益，為人民謀求福利，採取一切有利於國家之行為，避免一切為國家所不利之行為，不應與從事經濟活動之一般經濟從業人員同擁有罷工權利，因而公務人員對國家應盡一定義務11，包括對國家之基本忠誠，服從職務命令，保持行政中立，保持品位，以. 政治大業），守密、財產申報等。這些義務將一般人民所無之負擔課予公務人員，為避立. 及相關之不為一定行為義務（包括兼職禁止、利益迴避、不得經營商業及投資事 12. 務人員之義務內涵要求，以法律為依據。. 學. ‧ 國. 免國家對於公務人員之行為過度或肆意限制，必須依事前法律保留原則，對於公. ‧. 因此，國家與公務人員關係鑲嵌在一個法制架構內，此乃與傳統上「特別權. y. Nat. 力關係」概念有所區分。特別權力關係理論將國家對所屬公務人員之一切作為，. er. io. sit. 均視為「統治行為」，未發生外部法律效果，此並非行政處分，而為內部權力作用之結果。在特別權力關係中，一造為國家或地方公共團體，另一造為受統治行. al. n. v i n 為所限制之主體，基於某種公法上原因而成立，且高度從屬於統治行為之來源而 Ch engchi U. 失去其主體性，負有超過一般權力關係所必要之無定量勤務之義務，並具有以下特徵：一、為內部關係，因為兩造間不存在規範權利義務關係之法規；二、被納入特別權力關係之成員，不具有主體性，處於高度從屬、依存之地位13。因此，國家與公務人員之任何作為，均為維持統治團體秩序所必要，國家對於公務人員之全部或特定作為，不發生外在法律效果，均非行政處分，當國家與公務員間是特別權力關係時，在人事行政領域不存行政處分。對此種關係，德國行政法學者 11 12. 13. 同註 5 書，頁 169-170。吳志光，行政法（修訂九版），2019 年，台北：新學林出版。賴恒盈，告別特別權力關係（上）：兼論大法官釋字第 684 號解釋，月旦法學雜誌，197 期， 2011 年，頁 118-120。 13. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(20) Otto Meyer 描述如下：「經由行政權之單方措施，國家即可合法地要求負擔特別之義務。」又「為有利於行政上特定目的之達成，使加入特別關係之個人，處於更加附屬之地位。」14相對人較無主張個人權利之餘地，行政權不受法律保留之拘束，行政機關雖無法律亦可為各種指令。由此可見，公法上職務關係是建構在「法」之基礎，而特別權力關係則是建構在「力」之基礎上。在大多數政府體制內，並無絕對之特別權力關係，差別在於，法規範之權利與義務之輕重及內涵不同而已。然不論如何，公法上職務關係已為國家與公務人員關係之上位概念，相對於一般人民與國家關係而言，屬於一. 政治大一、有進入限制：公務人員代表國家依法行使公權力，履行國家職責並為人民服立. 種因公務人員身分而成立之特別法律關係，以下進一步分析其特徵：. 務，對於得以擔任公務人員者，要求經由一定程序取得任用資格，乃屬必要。. ‧ 國. 學. 因此，對公務人員應有之積極資格及不得擔任公務人員之消極資格，均屬法. ‧. 律保留事項。我國憲法第 18 條規定人民有應考試服公職之權。第 85 條規定. y. Nat. 公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度，非經考試及格者，不得任用。. er. io. sit. 第 83 條則規定擔任公務人員之考試由考試院掌理。第 86 條更明確規定，公務人員任用資格應經考試院依法考選銓定之。為規範該項考試，於公務人. al. n. v i n 員考試法及公務人員任用法分別規定相關事項。另公務人員任用法則對於擔 Ch engchi U 任公務人員之消極資格亦予明定，該法第 28 條第 1 項規定不得任用為公務 15. 人員之情事。學者廖義男認為，此種對於擔任公務人員之積極或消極資格條件之規定，代表國家制度上要求必須由忠誠廉潔且具有相當學識能力之國. 14. 15. 同註 5 書，頁 174。公務人員任用法第 28 條第一項有下列情事之一者，不得任用為公務人員：一、未具或喪失中華民國國籍。二、具中華民國國籍兼具外國國籍。但其他法律另有規定者，不在此限。三、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。六、依法停止任用。七、褫奪公權尚未復權。八、經原住民族特種考試及格，而未具或喪失原住民身分。九、受監護或輔助宣告，尚未撤銷。 14. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(21) 民，始能擔任公務人員16。二、內部秩序維持必要：為維持公務有效運作，行政體系內部之「特別規定」仍有存在必要，但須符合兩項要件：一為目的合理；二為涉及公務人員基本權利限制，仍受「法律保留」原則的支配17。司法院釋字第 768 號解釋對於國家與公務人員間之公法上職務關係之建立，其背後精神在於彼此間須有特別緊密之忠誠、信任關係，該解釋文提及：依公務人員任用法任用之公務人員，屬憲法第 18 條公職之範圍，其代表國家履行公共任務，與國家恆處於特別緊密的忠誠、信任關係，因此國家就兼具外國國籍者是否適於擔任公務人員，. 政治大合理關聯，即不至於違反比例原則。立. 應有較大裁量空間。其限制之目的如屬正當，且其手段與目的之達成間具有. 三、法律關係不得恣意改變：公務人員身分依法取得，而一旦取得，國家應設法. ‧ 國. 學. 予以久任，非有法定事由，不得任意剝奪其身分，此乃確保公務人員能盡心. ‧. 為人民利益服務，避免成為少數人利益服務之工具。因此，公務人員身分及. y. Nat. 權利之變動，受法律保留原則之保障，爰保障法對此亦有明定。. er. io. sit. 四、義務權利關係法定：公法上之職務關係為一種法律關係，自然以相對人間權利義務為內涵。但公務人員關係特殊之處，在於權利義務係以法令明定，只. al. n. v i n 要具有公務人員身分者，對於權利義務之內涵僅能全盤接受，而無協議空間。 Ch engchi U 根據學者吳庚分析，作為相對人之公務人員，對於國家負有較重之義務，縱. 然公務人員亦有其權利，但義務與權利間並無絕對對價關係。因此，義務之履行優先於權利之享有，但加諸公務人員之義務應有法之明確依據，且需具體明確18。學者朱武獻則認為在公法上職務關係下，義務之履行與權利之享有非絕對而係相對，加諸公務人員之義務應有法之依據，且必須明確19。此種權利義務法定之特殊性，乃公務人員關係與一般雇用關係間最大差異所在， 16. 同註 6 文，頁 81。朱武獻，公務人員保障法之實施與檢討。載於氏著，人事行政法制論文集，2007 年，頁 289-312，台北：三民出版。 18 同註 5 書，頁 198。 19 朱武獻，同註 17 文，頁 292。 15 17. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(22) 一般雇用關係在勞動法令規定框架下，透過契約協商過程經由雙方合意，確定彼此間權利義務關係，屬於意定之法律關係。相對而言，國家與公務人員間一切權利義務關係均依法所定，並無協商議定空間。因此，並無賦予公務人員勞動爭議權。五、有限制之救濟權保障：公務人員關係雖強調義務與權利間未必對價，但仍強調對於公務人員權利應予保障，同時國家有照顧保護公務人員之義務。因此，當公務人員權益受侵害時，並非不得爭訟，尤其當公務人員憲法上所保障之權利受不法侵害時，更應容許得依法定程序尋求訴訟救濟。但由於公務人員. 政治大完全禁止。其限制方式主要有：立. 之作為涉及公益，通常對於公務人員之訴訟權，會以法律予以限制，但並非. （一）限制得爭訟之權利項目：如將公務人員權利區分涉及「基礎關係」或「經. ‧ 國. 學. 營關係」，基礎關係為發生（成立）、變更、終止公務人員關係效果之行為，. ‧. 經營關係則為發生經營或管理關係之行為，基礎關係所為之一切處置，均. y. Nat. 適用公法之一般原理原則，其具體處置視為行政處分，對其處置不服得請. er. io. sit. 求法院救濟，相對而言，基於行政上目的之作為，維持特別權力關係秩序之所有其他措施，則屬於經營關係事項，不影響相對人權利，因此無訴訟. al. n. 20. 救濟之必要。. Ch. engchi. i n U. v. （二）依據對公務人員關係是否產生重大影響為限制：司法院釋字第 298 號解釋、釋字第 323 號解釋、釋字第 338 號解釋提出「重要性理論」為標準，除「公務人員身分改變」之範圍外，承認只要對於公務人員權利有重大影響者，皆可提出救濟。（三）依國家侵權程度之嚴重性為限制：保障法第 25 條第 1 項規定，公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。依該規定之文義，當公務人員 20. 翁岳生，論特別權力關係之新趨勢，收錄於氏著，行政法與現代法治國家，1990 年，頁 131-158 台北：三民出版。 16. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(23) 之權利或利益，即使有受侵害之事實，如國家行為並無顯然不當之情形，仍不得以訴訟提起救濟。在以上特徵之下，公務人員關係受到特別之保障，亦受到特別之限制，但此一保障與限制，均受法律保留原則之拘束，而對於公務人員在公法上之職務關係，所以有以法律為特別界定之必要。也因此，公法上職務關係雖以法律架構其內容，但並未完全擺脫特別權力關係，而留有其遺跡，此在我國更顯示在行政程序法將人事行政行為排除程序規定，以及保障法規定訴訟前之救濟程序採復審及再申訴雙軌制21。而就前述司法院釋字第 768 號解釋明確指出，國家對於公務人員身分. 政治大性；其次，從反面解釋，憲法雖容許國家對於公務人員關係之內涵能有裁量權限，立. 之取得，得以有較大裁量空間，此乃相較於一般人民基本權予以更為限制之特殊. 但此種裁量如超過建立維繫國家與公務人員忠誠、信任關係之必要限度，即屬不. ‧ 國. 學. 具有目的上之正當性之情形，或目的雖屬正當，但在手段上超過達成該目的之必. ‧. 要限度時，公務人員權益如受侵害，仍屬不法，公務人員應有依法定程序透過訴. n. al 第二節. er. io. sit. y. Nat. 訟予以救濟之權能。. 公務人員之權利 iv. n U engchi 公務人員之權利，乃指公務人員得向國家或地方自治團體請求為給付或其他. Ch. 保障之法律上地位。就權利主體之身分不同，學者李震山將公務人員權利區分為基本權力及基於職位所生之權利，基本權為公務人員基於人民身分而享有之權利，與非公務人員之一般人民相同；基於職位所生之權利，則是以具公務人員身分者為主體之權利22。本文採取此一分類，在以下之討論，將分為公務人員立於一般人民之地位，在擔任公職上所享有之權利，此即憲法上所保障一般人民服公職之權利；另一為基於公務人員身分所形成之職務關係，為確保公務人員得以有效履 21. 林昱梅，公務人員保障法復審標的之探析，收錄於保訓會編，100 年保障法制座談會、研討會及專題講座紀錄彙編，2011 年，頁 107-110。 22 李震山，行政法導論（修訂十一版），2019 年，台北：三民出版。 17. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(24) 行其職務而賦予之權利。前者為基本權，依據憲法規定而享有，後者則因公務人員身分之取得而成立，依據國家法律予以規範，此乃涉及對公務人員制度之保障，亦即透過賦予公務人員享有一定之法律上利益，限制國家對於公務人員之不利益作為，或施加超過必要限度之負擔或行為限制。. 第一項服公職基本權我國憲法第 18 條明文規定人民有應考試、服公職權利，服公職權利具有基本權之性質，性質為「政治參與權」23。基本權具有主觀及客觀雙重性質，客觀面向表現在基本權為國家所欲維繫之客觀價值體系，且憲法要求國家建立法令制. 政治大或於受侵害時得透過訴訟請求回復一定利益狀態之權利，得以防禦國家並確保其立. 度保障國民共同生活之重要事項；主觀面向則是憲法賦予每個國民主觀上得主張，. ‧ 國. 學. 「不做什麼」24。. 基於公務人員為政府之重要組成，各國憲法對於服公職權利多有規定。如德. ‧. 國威瑪憲法第 130 條規定之服公職權利，宣示公務人員乃全體國民之公僕，而非. sit. y. Nat. 任一黨派之公僕。此一規定代表對服公職權利之內涵，著重公正履行職務以造福. al. er. io. 國民25。我國憲法第 18 條規定：「人民有應考試、服公職之權。」。又根據司法. v. n. 院釋字第 546 號解釋，服公職之權，指人民享有擔任依法進用或選舉產生之各種. Ch. engchi. i n U. 公職，貢獻能力服務於公眾之權利。相對於具有防禦性質之自由權，服公職權利則有積極性，是否能實際獲得該利益，取決於權利主體之積極行為；另一方面則表現於國家負有積極作為，確保此種權利得以實現之義務。憲法第 18 條之規定，課予國家義務建立公平合理的考試制度，以及健全有效的文官制度，並適度保障公務人員身分、地位，俾充分發揮其服務潛能。值得進一步討論者，乃服公職基本權之保障領域。學者張桐銳認為，憲法所. 23 24. 25. 吳庚，陳淳文，憲法理論與政府體制（初版），頁 281-284，2013 年，台北：三民出版。同註 23 書，頁 99-103。林明鏘，公務人員之權利與保障，收錄於氏著，公務人員法研究（一），2003 年，頁 133，台北：學林出版。 18. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(25) 規定服公職權利指涉之保障對象，包括公務人員之身分及基於身分所生之權利26。司法院釋字第 605 號解釋亦闡述此一概念，認為憲法所保障人民服公職權利，包括保障人民有依法令從事於公務之權利，以及由此所衍生之身分保障、俸給及退休金等權利。因此，憲法要求政府應提供人民進入政府部門服務之公平機會，並在其進入政府部門服務期間給與照顧，保障其在政府部門服務之身分，以及基於該身分之取得所衍生連帶之相關權利27。至於衍生權利之範圍為何，則要進一步就政府法律規範之內容探討。憲法層次之服公職權利，以公務人員身分為保障對象，所謂「身分」，乃是. 政治大但身分本身並非權利，因此身分乃為一種「抽象化之整體法律地位」。人民之活立. 一種由多數具體之法律關係所構成之法律狀況，個別權利會連結在特定之身分上，. 動可能會受到法律限制，但此一限制並不會改變所擁有之身分本身28。. ‧ 國. 學. 從此一概念出發，基本權所保障者，乃公務人員「身分」之取得及維繫，並. ‧. 抽象保障與身分有關之權利。至於與此一身分連結之各種權利內涵究竟為何，則. y. Nat. 是由構成公務人員制度之相關法律體系所規範，並非由憲法所直接規定，憲法僅. 公職之基本權，可歸納並做如下之界定：. al. er. io. sit. 要求國家所建構之文官制度，必須依循且符合憲法基本原理原則。人民所擁有服. n. v i n 一、服公職權利乃指所有人民都有透過國家所建立之法令規定取得公務人員身分 Ch engchi U 之平等機會。. 二、為確保人民服公職權利受到充分保障，國家必須建立考試制度及公務人員制度，俾依法行政，有效管理。然而，對於憲法位階之基本權，於何種情形下可予限制，包括「憲法上之直接限制」及「憲法上之間接限制」29。直接限制係指限制之規範本身為憲法位階，間接限制則基於憲法之授權。因此，在法律保留原則下，對於公務人員之權利（尤. 26 27 28. 29. 張桐銳，公務人員與基本權，中原財經法學，第 18 期，2007 年，頁 8。程明修，公務人員陞遷之救濟，公務人員保障暨培訓委會委託研究，2005 年，頁 64。同註 26 文，頁 8-9。同註 26 文，頁 26-27。 19. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(26) 其基本權）之限制，必須要以法律為依據，此一限制並不可推論為特別權力關係存在之作用，因為該限制是基於法制架構下所容許而取得正當性，而非將外部效果轉化為內部關係之結果。第二項. 基於職務之權利. 公務人員與政府有相互協調之必要，乃政府維繫效率之必要因素。然而，權利本身具有對抗性質，公務人員權利如受侵害，得透過一定救濟途徑主張，要求國家應給與一定給付並除去權利受侵害之狀態，此則為確保公務人員中立性進而為公益執行職務之必然。然而，在得以主張權利之場合，勢必會使國家與公務人. 政治大須在行政一體性與文官中立性間求取平衡。當過度強調權利保障時，行政彈性與立員於此一爭議場合處於對立狀態。因此，公務人員基於其身分所享有之權利，必. 靈活空間因此受到限制，如過度強調效率性與一體性時，又會影響個別公務人員. ‧ 國. 學. 之權利地位。在以上概念下，公務人員因身分所擁有之權利，基本上是在「一體. ‧. 性」與「中立性」為兩端之光譜間定位。以下就相關學說分別論述。. y. Nat. 一、特別權力關係說. er. io. sit. 有關特別權力關係之概念，前已有敘述，簡言之是將國家假設為一個封閉之權利主體，公務員為國家內部成員30。其以內部秩序關係界定國家與特. al. n. v i n 定對象之關係，因此國家對於公務人員之全部或特定作為，不發生外部法律 Ch engchi U. 效果。由於國家作為未產生法律效果，因此，公務人員並無可能主張對抗國家對其所為權利侵害行為之可能，該關係具有「排除基本權保護」、「排除依法行政原則」、「排除司法審查」等基本特徵31。二、修正之特別權力關係說修正之特別權力關係說，是區分「基礎關係」與「經營關係」，此概念是由德國烏勒（Ule）教授提出，在其架構下，涉及公務人員身分及財產等. 30. 湯德宗，憲法解釋與訴訟權保障：以公務員保障與懲戒為中心，憲政時代，第 30 卷第 3 期， 2005 年，頁 357。 31 同註 13 文，頁 119-120。 20. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(27) 基本權利之發生、變更或消滅者，屬於基本關係之領域，受影響時可以訴請救濟；相對而言，基於行政上目的之作為，維持特別權力關係秩序之所有其他措施，則屬於經營關係事項，不影響相對人權利，不會產生法規制效果，因此無訴訟救濟必要。基礎關係下，公務人員權利內涵，主要為涉及身分關係得喪變更所涉及之權利，以及基於職務得主張之公法上財產請求權。而除基礎關係與經營關係之區分外，進一步突破則是重要性理論。司法院釋字第 298 號解釋、釋字第 323 號解釋、釋字第 338 號解釋均提出「重要性理論」，除「公務人員身分改變」肯認為公務人員依法所有之權利外，上. 政治大響者，皆可提出救濟。此又再進一步將權利範圍擴大；公務人員之權利，不立. 開解釋進一步認為國家對公務人員之作為，只要對於公務人員權利有重大影. 明其具有重大影響，就有可能成為權利之範疇。. 學. ‧ 國. 再僅限於身分或公法上財產被剝奪，凡是有變更之情形，只要公務人員能證. ‧. 對公務人員權利救濟之開放，已為特別權力關係在我國發展演變主要議. y. Nat. 題。以重大影響為標準，形同承認公務人員權利之普遍存在，非僅限於身分. er. io. sit. 有關的權利始被承認並受保障，將公務人員所受利益，從「國家恩給領域」，轉移到「法律利益領域」，從國家可依行政目的肆意剝奪取消，調整為國家. al. n. v i n 對於公務人員所受利益之限縮，必須有法律上之依據為原因始得為之。 Ch engchi U. 但另一方面，重要性理論在適用上仍有其疑慮，重大影響概念之內涵範. 圍並不明確，所謂重大，究竟是一種區分程度之概念，指對於各種權利達到一定程度之侵害才算重大，或是一種類別概念，代表某種類型權利受到侵害其影響才算重大，或是一種名詞性整體概念，代表只要是具有「法律上意義」之影響不論程度均屬「重大影響」。以上三種意義皆有可能，難以分辨其意涵屬「語氣之強調」或「本質的意義」。是以，重大影響說之意義，主要為在特別權力關係架構下，建立法律保留原則下之立法密度32。惟無論如何，. 32. 賴恒盈，向特別權力關係說再見（下），月旦法學雜誌，第 198 期，2011 年，頁 174-175。 21. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(28) 有關國家與公務人員關係之議題，已從絕對之內部秩序關係，轉移到依法治國原則，審酌在何種情況下，基於何種理由，當公務人員之權利受到侵害時，國家可以限制或限縮公務人員尋求訴訟救濟之權能。特別權力關係之修正，是以該關係存在為前提，透過縮小範圍，達到兼顧基本權保障與國家統治效率之目的。然而，上開修正理論仍有不足之處，在基本關係與經營關係之區分上，基本關係僅限於公法上金錢給付及身分保障兩種基本關係，且以取得及喪失為權利保護對象，範圍過度狹隘。至於重要性理論，雖具有使司法機關在實務審判上依個案情形予以認定之彈性空間，. 政治大地，且重要性理論主要功能，主要在於而事後救濟之擴大，而非事前對權利立但重要性概念難以明確界定，也使公務人員之權利狀態處於始終不確定之境. 保障制度之積極建構。歸納如下：. ‧ 國. 學. （一）外部關係內部化之商榷：特別權力關係理論將所有人事行政行為內部化並. ‧. 視為統治行為，忽略憲法對於服公職權利保障之基本精神. y. Nat. （二）權利範圍限縮化之商榷：基礎關係與經營關係理論，代表公務人員利益被. er. io. sit. 區分，基礎關係部分為受法律所保護之權利，其限制必須受法律保留原則規範，如受損得提起救濟；至於其他利益則非屬權利性質。然此一區分其. al. n. v i n 理論基礎為何，並沒有明確論述，其實質限制公務人員受法律保護權利之 Ch engchi U. 範圍，流於主觀且武斷，有先射箭再畫靶之疑慮. （三）權益變動忽視化之商榷：重要性理論之貢獻，在於能在不變動公務人員關係之基本前提下，透過對重要性之不同詮釋，而達到實際擴大公務人員受保障之權利範圍及訴訟可能性之目的，對於公務人員權利之周延保障具有其貢獻。然倘若某一特定之法律效果，僅有其影響具有重要性時，才被認定為行政處分，刻意忽視不具有重要性影響之權義關係變動，並認定非屬行政處分，則與行政處分概念之定義產生衝突。蓋就學理上而言，凡是對外直接發生法律效果者，皆屬行政處分。將不具有重大影響之人事行政行. 22. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(29) 為，刻意認定非行政處分，並不符合行政法理。特別權力關係理論之所以存在，主要在於國家基於治理之需要，對於其與具備特殊身分者之關係，有必要與一般人民相互區別。針對此種區別之必要性，亦有試圖改變過去以統治或權力作用為基礎之關係界定理論，而從其他角度去詮釋或描繪此一特殊性。蘇永欽大法官在司法院釋字第 684 號解釋提出之協同意見書中，介紹德國於八零年代之「公法上特別連結說」，並論述此說之特性，一方面在於肯認基本權之保障，即使在具有特殊身分之主體仍有適用，另一方面則拉開「距離」，仍承認某些公法上之關係確實有必要. 政治大某些補償措施之肯認。此一說法僅為修正理論之另一種修辭上表現，似無新立. 特別處理，因而在特定權利上容許較大限制。如某些保障原則之放寬，以及. 意。因特別連結存在之基礎及依據為何仍不明確，所謂特別連結，如是相對. ‧ 國. 學. 於人民與國家間所存在之「一般連結」而言，則何以有所區別並未解釋。該. ‧. 區別是基於憲法規定而來，抑或是公務人員取得身分資格時與國家所達成之. y. Nat. 約定，何以對公務人員必須要特別限制，所欲達成之公共利益為何，此種公. er. io. sit. 共利益之取得，是否以限制部分權利為必要手段，該手段必要性之判斷標準為何等議題，均不確定。因此如以特別連結作為限制公務人員權利之正當性. al. n. v i n 基礎，仍與特別權力關係所強調之統治行為無法區分，並無法達到破除特別 Ch engchi U 權力關係桎梏之目的。. 近期司法院釋字第 768 號解釋提出「特別信任關係」概念，亦有上開概念本身不明確，以及並未解釋為何公務人員與國家間必須有特別信任之必要性。但以上兩種替代說法仍有其價值，在於其明確表達一個重要訊息，針對特殊對象之權力，並非不得較一般人民有更大之限制，但此一限制之基礎並非統治權力之作用，仍必須要受到法治國基本原則之規範，包括法律保留原則，相關限制必須要依民主政體中之立法程序所制訂法律為依據，且即使法律已有明訂，該項法律所規定之限制，其制訂目的、手段與產生之限制效果. 23. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(30) 間須有相關性、必要性，以符合比例原則。當前其他傳統上屬於特別權力關係之領域，亦逐步擺脫該概念之束縛，而取向於承認其權利地位。如司法院釋字第 736 號解釋，承認教師因學校具體措施（諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等）認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟，始符合有權利即有救濟之憲法原則。另釋字第 755 號解釋針對矯正機關受刑人之訴訟權利，認為受刑人就監獄處分或其他管理措施，認逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保. 政治大民訴訟權之意旨；另第 756 號解釋則針對監獄行刑法第 66 條閱讀書信之規立. 障之基本權利且非顯屬輕微時，如不許提起訴訟有違背憲法第 16 條保障人. 定未區分書信種類亦未斟酌個案情形，一概許監獄長官閱讀書信之內容，顯. ‧ 國. 學. 已對受刑人及其收發書信之相對人之秘密通訊自由，造成過度之限制，於此. ‧. 範圍內，與憲法第 12 條保障秘密通訊自由之意旨不符。相較於教師及監獄. y. Nat. 受刑人之開放態度，公務人員之權利保護範圍仍以修正特別權力關係重要性. er. io. sit. 理論為標準，仍過於保守。. 綜合以上之討論，可知公務人員職務相連結之權利確實存在，且其內涵. al. n. v i n 及訴訟救濟，並獲得憲法上之制度性保障。申言之，一旦特定主體透過取得 Ch engchi U 公務人員身分，進而與國家建立公法上之職務關係，則該職務並直接連結一定之權利體系，公務人員得以主張國家應以積極作為促進其權利之實現，滿足該權利下之實體給付，而當公務人員認定其權利有受到侵害時，亦得提起訴訟予以救濟。三、權利內涵公務人員權利為憲法制度性保障之一環，表現於兩個層面，一為公務人員人事管理相關法令規定，另一為公務人員權利保障救濟制度。其保障內涵，主要包括經濟上權利及身分上權利。司法院釋字第 605 號解釋就此已有闡明，. 24. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(31) 憲法第 18 條所規定人民有服公職之權利，除保障人民得依法令從事於公務之權利外，由此所享有之身分保障、俸給與退休金等權利、依法銓敘所取得之官等俸級，均受制度性保障33。包括地位、等級、俸給及退休金，均為以職務為基礎而生權利。以下分別進一步敘述之：（一）經濟上權利公務人員經濟上之權利主要包括俸給權（公務人員俸給法）、退休金權、撫卹金權（公務人員退休資遣撫卹法）、參加保險權（公務人員保險法）等法定權利。對於我國公務人員權利內涵，相關法律已有明文，保障. 政治大１、俸級審定權：保障法第 14 條規定，公務人員經銓敘審定之俸級應予立法則歸納一併規範如下：. 保障，非依法律不得降級或減俸。. ‧ 國. 學. ２、法定加給權：保障法第 15 條規定，公務人員依其職務種類、性質與. ‧. 服務地區，所應得之法定加給，非依法令不得變更。. y. Nat. ３、因公涉訟補助權：保障法第 22 條規定，公務人員依法執行職務涉訟. er. io. sit. 時，服務機關應輔助其延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。４、加班補償權：保障法第 23 條規定，公務人員經指派於上班時間以外. al. n. v i n 執行職務者，服務機關應給予加班費、補休假、獎勵或其他相當補償。 Ch engchi U. ５、墊款償還權：保障法第 24 條規定，公務人員執行職務墊支之必要費用，得請求服務機關償還之。就公務人員制度而言，經濟上權利與一般勞動關係不同之處，在於其並非僅以勞動付出之對價報酬為依據，而是以使公務人員能取得與身分相當之生活照顧為目的。因此，同一等級之公務人員，即使服務機關不同，辦理業務不同，所需專業不同，其領取之俸給未必不同，此乃由於公務人員之俸給反映等級之高低並以生活照顧為主。. 33. 併參照司法院釋字第 575 號、483 號解釋。 25. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(32) 關於公務人員經濟上之權利，值得進一步探討者，在於是否所有經濟上利益，均屬權利性質；如未必均屬權利，則應如何區分。此部分仍應從公務人員權利之本質，以是否為依據公務人員之職務必然得以主張之經濟上給付，作為判別基礎。倘該給付係依據法律，於一定條件成就時即應給與，且具有持續性、固定性時，此種給付應可認為具有權利性質，待遇、保險給付、退休金、撫卹金等可屬之。至於實務上尚有非依據法律所明定例如文康活動費、生日禮金、休假補助等，是否屬於權利性質，則必須從其核發依據是否屬公法性質、其核發與否或數額是否由服務機關片面決定、. 政治大提供之義務，且亦非基於國家與公務人員立於對等地位而成立之契約為之，立核發經費來源、是否定期發給等判斷。蓋其並非依據法律而使國家有必然. 僅為國家一方之單方行為。. ‧ 國. 學. 就我國法制而言，規定公務人員經濟上權利之法律，包括公務人俸給. ‧. 法，規定公務人員之俸級以確保必要之生活照顧並達到養廉之效果；公務. y. Nat. 人員保險法，規定安定公教人員生活之給付原則；公務人員退休資遣撫卹. er. io. sit. 法，規定公務人員退休後之生活照顧及公務人員亡故後之遺族照顧。這些法律多半就給與之要件、程序、標準予以原則性、概括性、架構性之規範，. al. n. v i n 並未直接規定實際給與數額， C h。此時，經濟上權利是否包括實際數額之保證 engchi U 或是僅限於具有得請求特定種類給付之權利。當公務人員實質獲得之金錢給付數額減少時，此時公務人員可否主張其經濟上之權利受到侵害？就此部分，對於實際給付之水準，目前普遍認為屬於立法政策或預算政策之範疇，而並非公務人員得以主張。司法院釋字第 246 號解釋指出，公務人員之退休及養老，依法固有請領退休金及養老給付之權利，惟其給付標準為何，仍應由法律或法律授權之命令定之。因此，公務人員實際上得請求給付水準之高低，或該數額是否適當合理，則由立法者或受立法者明確授權之行政主管機關以授權命令衡酌決定，而屬於立法或行政部門之判斷餘地，. 26. DOI:10.6814/NCCU201900732.

(33) 除非有明顯恣意或違反比例原則，應尊重立法或行政機關之決定。例如司法院釋字第 285 號解釋對於當時公立學校教職員退休條例所稱之「月俸額」範圍，是否包括「家屬喪葬補助費」作成解釋，認為行政院函未將此項補助費列入退休金之範圍，與該條例之立法意旨無違。又中央公教人員生活津貼支給要點，係行政院為安定現職公教人員生活而訂定，乃主管機關依職權所為之裁量措施，即尊重行政院之決定，未為違憲之結論。其理由書則進一步指出，主管機關為照顧退休人員之生活，得衡量國家財力及各項津貼之性質，於法定退休給與以外酌予補助，屬行政權之裁量範圍34。. 政治大關連性。信賴保護原則基於行政處分具存續力之特性，行政機關變更或撤立公務人員之經濟上權利，亦與行政法上信賴保護原則之確立，有高度. 銷行政處分，必須以公益之維護較個人權益之保障更有價值，且相對人因. ‧ 國. 學. 信任行政處分存續而利益受損者，應給與適當之補償。司法院釋字第 525. ‧. 號解釋，則將信賴保護原則之適用範圍，從行政處分之撤銷擴大到行政法. y. Nat. 規之廢止或變更。因此，可以推演當公務人員經濟上利益因行政處分之撤. er. io. sit. 銷或法規之廢止或修正而受損時，如該利益符合值得信賴之條件，則取得請求補償該經濟上損失之權利。司法院釋字第 717 號解釋，就限定公教人. al. n. v i n 員退休所得上限，減少原得辦理優惠存款金額之規定是否違憲做出解釋， Ch engchi U. 並對信賴保護原則之適用，提出清楚之論述。該解釋首先肯定退休公務人員對於其優惠存款利息所得持續存在值得保護之信賴，因「符合優惠存款資格之公教人員於退休時，因有系爭要點之規定，多將優惠存款之利益，納入其退休後之財務規劃或作為考量自願退休與否之重要因素；尤其於面臨一次領取或按月領取退休金之選擇時，亦必然以此為其計算比較之基礎，從而應認得享優惠存款之退休公教人員，就系爭要點所提供優惠存款措施，在客觀上已具體表現其信賴，而非僅屬單純願望，其信賴利益在憲法上亦. 34. 同註 25 文，頁 139-140。 27. DOI:10.6814/NCCU201900732.