不動產債權約定公示制度之研究--兼論臺北車站特定專用區交九用地

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(1)國立政治大學地政學系碩士在職專班論文. 不動產債權約定公示制度之研究－兼論臺北車站特定專用區交九用地治. 政. 立. 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生：趙重明指導教授：楊松齡博士. 中華民國. 一Ο二. 年. 七. 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.



(5) 謝. 辭. 金字塔非一日可造成，論文雖非金字塔，但亦非一日即可蹴就。回首民國六十四年自文化學院法律系畢業後，時隔三十二年得以花甲之齡重返學堂，再啟求知之契機，架構撰寫，深思熟慮，夙夜匪懈，琢磨七年，終告初成，所學所用，得盡付梓，生命更添意義。甫入政大校門，恓恓遑遑，幸得恩師楊松齡指導教授之提綱契. 政治大. 領，循循善誘，例以參理，理以破例，終得盡改往昔之為文，釐正懵. 立. 懂輕忽之塗鴉；再復得班導師陳立夫教授之精準析理，明確邏輯，. ‧ 國. 學. 時而醍醐灌頂，時而一席道盡，本文始得更上層樓，感恩之情，不在. ‧. 話下。. Nat. io. sit. y. 自揣天資平庸，需以勤補拙，故在校研究所七年間，對於我國不. al. er. 動產財產權交易之公示制度研究心得，屢屢提出期初、期末報告達次. n. iv n C hengchi U 數最多之記錄，期間內承蒙始終如一擔當評論的賴伯男同學，及多位師長、學長們對本文提供不同面向之灼見，並挹注諸多問題思考意識之參酌，使本文能有更深入之解析與闡述，在此一併致謝。最後，更要感謝口試委員陳明燦老師、陳榮隆老師鉅細糜遺、簡潔扼要之郢正，使本文更形滋潤圓融，淋漓揮灑，有緣有幸，再申謝忱。.


(7) 摘. 要. 不動產財產權為個人獲取生產的工具，以維持其經濟生活的手段及賴以生存的必要方式之一，故如何規範不動產交易之要件使之安全無虞，實為維護不動產財產權交易之最重要課題。我國對於不動產財產權交易，向以物權法定主義為原則，並以土地登記簿之登記公示為主要之產權歸屬憑藉。但因近年「債權物權化」. 政治大. 及「物權價值化」之世界潮流，及因應民法物權編之大幅修正，有關. 立. 不動產財產權之「債權約定」，已構成不動產財產權發揮最大經濟效. ‧ 國. 學. 益的重要權利內容，固有以法定物權為主之土地登記簿，已漸次擴展. ‧. 為兼具各類型債權約定之登記公示制度。. Nat. io. sit. y. 鑑於已慣行多年之預告登記與信託登記，其權利內容及民法修正. al. er. 後之「共有物之分管協議」、「用益物權之權利內容約定」等，究其內. n. iv n C U h e n g c h i，因此本研究論文建議，均容應屬有關不動產財產權之「債權約定」宜區分為各類型之「登記專簿」，以分野登記機關辦理法定物權變動. 登記之不同審查責任及不同之登記效力。另對於困擾多年之「租賃權物權化」及「公寓大廈規約」之債權約定，因其對不動產財產權之交易安全深具重要性，謹另以分別章節予以同時作進一步之解析，以尋求更為合理完善、符合時宜之公示制度。.


(9) 目. 錄. 第一章緒論 ………………………………………………………1 第一節研究動機與目的 …………………………………………………1 一、研究動機 ………………………………………………………1 二、研究目的 ………………………………………………………7 第二節研究範圍與內容 …………………………………………………9 一、研究範圍 ………………………………………………………9 二、研究內容 ………………………………………………………9 第三節研究方法與流程…………………………………………………10 一、研究方法 ………………………………………………………10 二、研究流程 ………………………………………………………11. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第二章不動產財產權交易與公示制度之分析…………………13. ‧. 第一節我國不動產財產權交易之相關問題 ……………………………14 一、土地及其定著物獨立財產權分別交易之問題…………………15 二、不動產物權與債權約定交易之區別……………………………16 三、土地及其定著物之物權或債權約定交易之交錯問題…………18. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第二節公示制度對不動產財產權交易之意義 …………………………23 一、不動產財產權與公示制度之關係 ……………………………23 二、不動產財產權交易之公示機制 ………………………………27 三、不動產財產權歸屬與移轉之公示方式 ………………………29. Ch. engchi. i Un. v. 第三節、不動產債權約定物權價值化之登記公示 ………………………32 第四節小結…………………………………………………………………34. 第三章不動產債權約定辦理專簿登記之分析……………………35 第一節現行有關債權約定專簿登記之探討 ………………………………36 一、共有不動產使用管理專簿之登記及相關問題 …………………38 二、用益物權權利內容之專簿登記及相關問題 ……………………40 三、信託專簿之登記及相關問題 ……………………………………45.

(10) 第二節債權約定專簿登記之效力與審查權限 …………………………47 一、債權約定專簿登記之推定力……… ……………………………47 二、債權約定專簿登記之公信力 ……………………………………49 三、登記機關對專簿登記之審查權限 ………………………………51 第三節債權約定辦理專簿登記之未來發展趨勢…………………………57 一、租賃權物權化之因應及防範對策 ………………………………57 二、公寓大廈規約對共有專用權之專簿登記 ………………………59 三、其他應歸納為專簿登記之債權約定 ……………………………60 第四節小結…………………………………………………………………62. 政治大第一節京站案財產權之交易架構分析 …………………………………65 立一、緣起、交易模式與特色 …………………………………………65. 第四章臺北車站特定專用區交九用地開發案之評析 ……………65. ‧. ‧ 國. 學. 二、投資人、信託機構與使用權人間之法律關係 …………………66 三、使用權人、信託機構與第三人間之法律關係 …………………67. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第二節京站案使用權交易之公示機制 ……………………………………69 一、京站案使用權之法律性質 ………………………………………69 二、京站案之地上權及使用權之法律關係 …………………………72 三、京站案使用權交易辦理登記公示之經濟效益 …………………73. Ch. i Un. v. 第三節京站案使用權交易與登記公示之相關問題 ………………………74. engchi. 第四節小結 …………………………………………………………………80. 第五章結論與建議第一節第二節. 結論建議. …………………………………………………85. ………………………………………………………………85 ………………………………………………………………88.

(11) 參考文獻…………………………………………………………89 附錄………………………………………………………………97 圖目錄圖 1－1. 研究流程圖…………………………………………11. 圖 2－1. 公示制度與物權法定原則之關係圖 ………………25. 圖 2－2. 地政機關審查權責及登記效力區分略圖 …………27. 圖 4－1. 京站案交易架構圖（一） …………………………67. 圖 4－2. 京站案交易架構圖（二） …………………………67 表目錄. 學. ‧ 國. 立. 政治大. ‧. 表 3－1 民法物權編具對世效力的「債權約定」條文略表 …37. Nat. al. 附. 錄. er. io. sit. y. 表 3－2 現行民法下之登記公示模式略表 ……………………55. n. iv n C h e n g………………………………97 附錄一、京站案土地登記簿謄本 chi U 附錄二、京站案特定住辦資產使用權利證明書 ………………98 附錄三、京站案開發經營契約書 ………………………………99 附錄四、京站案住辦資產定期使用權轉讓及地上權土地租賃契約書 …………………………………………………101 附錄五、京站案定期使用權及地上權土地租賃轉讓協議書 …103.

(12) 公示制度. 公示力. 債權約定. 用益債權. 物權價值化. 推定力. 公信力. 登記能力登記專簿. 債權物權化. 不動產產權別體化. 格式化之債權約定. 立. 政治大. 學 ‧. ‧ 國 io. sit. y. Nat. n. al. er. 關鍵詞：. Ch. engchi. i Un. v.

(13) 第一章緒論第一節研究動機與目的一、研究動機土地所有權為財產權重要之構成內容，一般論及財產權時，皆以土地所有權為具體之代表1。又因不動產所有權為個人藉以獲取生產的工具，以維持其經濟生活的手段，亦同時為個人基本生活空間所賴以生存的必要方式之一2，故如何規範不動產交易之要件使之安全無虞，實為維護不動產財產權交易之最重要課題。在交易旺盛，物權變動頻繁之今日，實無以保障交易安全更兼顧其迅速之促進，故民法以公示原則3與公信原則4作為物權變動之二大原則。此在物之抽象交換價值日受重視，物權已成為抽象之觀念，其變動常未伴有外部現象之今日，尤具重要性5。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 公示原則在乎使人「知」，在不動產以登記為公示方法；公信原則在乎使人「信」，旨在保護交易界之安全（動的安全）（Sécurité dynamique），但有時不免犧牲真實權利者之利益（靜的安全）（Sécurité Statique）。近代經濟社會，物權交易頻繁，若無公信原則為之保障，則人人視交易為畏途，故現代法律對於動的安全之保護，輒優先於靜的安全6。又，物權公示制度從單純佔有，到國家. 3. 4. 5 6. 7. sit. n. 2. al. er. io. 1. y. Nat. 強制為權利發生及變動登記，不一而足，不同的社會對不同種類的物，會發展出不同的公示制度7。. i Un. v. 楊松齡，土地所有權保障、限制與徵收補償之探討，現代地政理論，殷教授章甫七秩誕祝壽論文集，五南書局，1999 年 6 月，初版，頁 439。楊松齡，時效取得制度之「未登記不動產」之探討，黃宗樂教授六秩祝賀－財產法學篇（一）， 2001 年 7 月，頁 3。鄭玉波著，黃宗樂修訂，『民法物權』，三民書局，2004 年 3 月修訂 14 版，頁 32：公示原則，當物權變動之際，以有一足由外界可以辨認之徵象為必要，此即物權之公示原則；謝在全，『民法物權論（上）』修訂 5 版，2010 年 9 月，頁 66：…物權之存在及其變動自須有一定之公示方法以為表現，使人均得自外部認識其存在及內容…。謝在全，前揭書，（註 3），頁 70：物權變動之公信原則係指依公示方法所表現之物權與真實之物權狀態不一致時，對於信賴此項公示方法所表示之物權狀態，而為交易行為之人，法律仍承認其具有與真實物權狀態相同之法律效果，以為保護之原則。公信原則使公示方法具有保護從事物權行為之善意第三人之效力，即為公信力，此為民法所採（我國民法第 759 條之 1 第 2 項、第 801 條、第 886 條、第 948 條參照）；陳立夫，『土地法研究』，新學林出版，2007 年 7 月，頁 128：土地登記之公信力，即為保護交易安全，對於登記簿上所登載權利事項，公眾可信賴其為正當、確定者；縱使登記與真實權利關係不一致時，亦保護因信賴登記而為交易取得權利者之利益。謝在全，前揭書，（註 3），頁 66。鄭玉波，『民法物權』，三民書局，1971 年 5 月修訂 6 版，頁 30－31；同氏著，『民法債編總論』，三民書局，1970 年 8 月 5 版，頁 4－5。蘇永欽，『經濟法的挑戰』，物權法定主義的再思考－從民事財產法的發展與經濟觀點分析，五南出版，1994 年 5 月初版 1 刷，頁 36－37。. Ch. engchi. 1.

(14) 隨今日世界村文化快速交流，為追求不動產財產權8之便利交易、降低交易成本及求取經濟效益之極大化9，權利當事人從以往對法定物權10權利內容為交易標的之交易所得享受之一切利益11，漸有以債權約定為不動產財產權交易之權利標的。我國民法物權編為因應社會之變遷，對已存在物權當事人間以債權約定事項之交易，增訂多項已構成物權新的內容之一部並與物權結合之債權約定（以下簡稱債權約定）賦予登記能力12以利申請辦理登記，而獲得公示之對抗效力，充分發揮地盡其利、物盡其用之效能。對於所謂「已構成物權新的內容之一部並與不動產物權結合之債權約定事項」，因其權利本質及權利內容，常隨社會發展所需對不動產財產權運用所生的債權約定，均屬物權價值化13所發展出不動產各類型之財產權，其約定或決定事 8. 9. 本文所稱之不動產財產權，指不動產（土地及其定著物）之所有權及他項權利經登記之法定物權，及與物權結合之債權約定事項之財產權，但不包含已證券化之不動產財產權。不動產財產權交易之經濟效益極大化，指以最小的交易成本以獲得最大的交易報酬而言。經濟學家通常假設每個經濟行為都是為了極大化（maxi-mizes）某些東西；例如消費者是為了使其效用（utility，如快樂或滿足感）極大化、廠商則是為了使其利潤極大化…經濟決策個體所面臨的各種選擇可能滿足其不同程度的欲求，理性的概念之一即在於一位理性的行為者會將滿足他不同程度欲求的種種選擇依其偏好加以排序。參見 Robert Cooter＆Thomas Ulen （Land and Economics）溫麗琪編譯，法律經濟學，華泰文化事業，2003 年 6 月初版，頁 15； Richard Allen Bosner，『法律的經濟學分析』，蔣兆康譯，林毅夫校，北京，中國大百科全書出版社，1997，頁 42：如果任何有價值的（意味著既稀缺又有需要的）資源為人們所有（普遍性 universality），所有權意味著排除他人使用資源（排他性 exclusivity）和使用所有權本身的絕對權，並且所有權是可以轉讓的（可轉讓性 transferability），那麼，資源價值就能極大化。不動產法定物權，指現有我國民法物權編明定之不動產所有權、地上權、農育權、不動產役權、抵押權、質權（第 906 條之 1）、典權及佔有之相關規定外，尚包括水利法第 27 條第 1 項（水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力）；礦業法第 14 條第 1 項（礦業權之設定、展現、變更、自行廢業或因讓與、信託而移轉者，非經向主管機關申請核准並登記，不生效力）；森林法第 39 條第 1 項（森林所有人，應檢具森林所在地名稱、面積、竹、木種類、數量、地圖及計畫，向主管機關申請登記）等，對於不動產財產權亦有專法明文規定。所謂一切利益者，要不外三種：＜1＞自己對於標的物之物質的利用；＜2＞予他人利用，而收得其代價；＜3＞用作擔保而獲得信用是已。不過所有權仍非此等機能之累積，乃一渾然全面的支配權也。鄭玉波，『民法物權』，前揭書，（註 6），頁 17。所謂登記能力，請參閱謝在全，前揭書，（註 3），頁 100－101：民法 2007 年修正後，增列物權當事人之債權約定事項，非經登記，不得對抗第三人之規定…民法予以明定，除表明上述事項具有「登記能力」，俾以地政機關受理登記有所據，消彌能否或應否登記之爭議外，更在貫徹物權之公示原則，闡明相關債權約定事項，非經登記不生物權效力之意旨…；陳立夫，『土地法研究（二）』，新學林出版，2011 年 6 月，…再則，學理上認為得登記（即具登記能力）之建築物…，頁 29；…此等發生對抗效力之登記事項，自宜納入現行土地登記制度之一環…，頁 98。謝在全，前揭書，（註 3），頁 7：物權價值化：物權尤其是所有權之內容，原本是對標的物之現實支配，自為使用收益。惟隨著資本主義的發展，物權從對標的物之現實支配，演變成收取代價或獲取金錢融資之價值利益，此即為資本家運用所有權之極致。物權之價值化於焉形成。物權價值化之結果乃是以債權型態出現，尤其是債權與擔保物權結合後，債權因而強化。債權挾其金融優勢，與擔保物權結合後，反可推翻用益物權，債權之優越地位遂卓然確定。惟利用權與價值權之衝突，在法制度中，或實際生活上究非佳兆，因之如何調整兩者之利益，已成為今後物權法之另一要務。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 10. 11. 12. 13. Ch. engchi. 2. i Un. v.

(15) 項，於登記後應可解為權利行使之擴張或限制（例如共有不動產之使用管理約定或決定），亦即對於原權利之內容（權利義務關係）為變更，而構成物權新的內容之一部14，故本文嘗以作進一步之解析與歸納。惟對此變遷之現象，至今日學界尚未有共識的統一用語，論者有謂：「有關發生對抗效力之債權約定，已構成物權新的內容之一部」15；「用益債權」16；「中間類型」17；「中間型態之權利」18；「準財產關係」19；「次類型」20；「債權關係附隨於物權關係而生」21；「無名物權」 22 ；「未實現價值」（指因財產權形式的限制而導致財產利用潛能不能實現的部分） 23 ；「債權結合於物權」24，本文試以統一簡稱為「債權約定」。有關不動產財產權交易之債權約定事項，為提昇其權利歸屬與變動之公示效力，以保障國人有關不動產財產權之債權交易時有「知」與「信」的安定性，應增定其得經辦理登記後賦予登記公示之對抗力，以維護有關不動產債權交易之安全，我國司法院大法官會議前已於民國 83 年 6 月 3 日以釋字第 349 號解釋明文提示：「…共有物應有部分之受讓人若不知有分管契約（債權約定），亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違…，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範…」，其中係對於共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之債權約定應儘速立法規範，以提供第三人於交易前之資訊透明化，以保障不動產財產權之交易安全。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 我國民法物權編隨後於民國 98 年 1 月 23 日修正公佈第 826 條之 125等規定，進一步明訂該債權約定事項等經辦理登記後產生對抗第三人之效力，同時，也保障了第三人免受未經登記之債權約定所增負擔或瑕疵之不測損害之虞。如此，該. 17. 18. 19. 20. 21 22 23 24 25. sit er. 陳立夫，前揭書，（註 12），頁 116。陳立夫，前揭書，（註 12），頁 97－116。黃茂榮，民法債編部分修正條文要論（債各部分）植根雜誌，第 16 卷第 1 期，2000 年 1 月，頁 20－28。王文宇，物權法定原則與物權債權區分－兼論公示登記制度，月旦法學雜誌第 93 期，2003 年 2 月，頁 158。高富平，財產、財產權、財產法體制－財產關係規範體系化之思考，發表於臺灣政治大學與南京大學於合辦財產法體系的重構－從物權法定原則談起學術研討會，2010 年 3 月，頁 144。張永健，民法第 826 條之 1 分管權之法律經濟分析－財產權與準財產權之析辨，國立臺灣大學『法學論叢』第 40 卷第 3 期，2011 年 9 月，頁 1255。蘇永欽，『法令月刊』61 卷 3 期，夏蟲語冰錄（二十六）物權自由了，2010 年 3 月，頁 121 －122。謝在全，前揭書，（註 3），頁 1－2。謝哲勝，民法物權編修正，第一講通則，月旦法學教室第 110 期，2011 年 12 月，頁 50－51。張鵬，物權法定經濟上合理性之批判，月旦法學雜誌第 108 期，2004 年 5 月，頁 144。鄭建才，大法官會議釋字第 349 號解釋之不同意見書，1994 年 6 月。民法第 826 條之 1 第 1 項：「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第 820 條第 1 項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力…」；民法第 836 條之 1：「土地所有權讓與時，已預付之地租，非經登記，不得對抗第三人」；民法第 838 條第 1 項：「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限」。同條第 2 項：「前項約定，非經登記，不得對抗第三人」等相關之「債權約定」事項之登記。. al. n. 16. io. 15. y. Nat. 14. Ch. engchi. 3. i Un. v.

(16) 數項債權約定事項等均已依法成為順應社會經濟發展「債權物權化」26所需之明文規定。唯觀今日，對於債權約定之權利範圍、標的、內容之繁雜與不確定性之權利本質，除民法物權編已明文增定之數項債權約定得經辦理登記後對抗第三人效力外，社會上尚有已存在多項有關不動產債權約定之交易，為加強保障其交易安全，亦應賦予登記能力以憑辦理登記公示，及另對於民法物權編修正後，土地登記相關規範仍存在諸多「欠缺全面思考的週邊配套制度」27之現況，本文謹以將一併從分析不同標的權利本質及不同交易類型之定義、權利範圍，及登記機關對不同類型債權約定事項應否辦理登記及登記效力之相關問題，試作分析比較，作進一步之研究。因私法重視均衡正義，即權利義務相當，當事人間權利義務必須均衡，權利是可以享受利益的法律地位，有權利必有救濟28。亦即，經登記公示後之債權約定事項已提供第三人交易前相關資訊「知」的機會之同時，對該第三人即產生不得再行主張「因不知或不可得知致受損害」之相對義務，蓋權利與義務，終須均衡。我國民法為明確使第三人於不動產財產權交易時可以辨認徵象之權利內容及登記效力，明文規定第 759 條之 1 第 1 項：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」，即指已登載於土地簿冊公示狀態之登記物權權利人適法有此權利之真實，是即登記為最上位之公示機制29。唯此不動產「物權」經登記後之推定力，是否及於已處公示狀態之「債權約定」事項，即對於登記機關之登記專簿所登載公示其所結合債權約定事項，得由外界可以明確辨認其存在（公示對抗力）即產生公示對抗第三人之效力而不應及於推定力？. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. sit. n. al. er. io. 復觀諸民法修正後第 759 條之 1 第 2 項之規定30，對於不動產物權之變動，基於登記效力之安定性，對於因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力不因原登記物權之不實而受影響。但對於因債權約定事項之權利內容過於繁雜與不確定性，若概括賦予其登記能力得經辦理登記公示後，固可避免第三人處於不知或不可得知之不平等資訊地位，但若放諸未經因事置宜之管制，其中或有違反法規強制規定或善良風俗之約定；或有權利過度濫用之情事；或有約定條件事實無法成就等各類型之債權約定辦理登記，則恐 26. 27. 28. 29. 30. Ch. engchi. i Un. v. 謝在全，前揭書，（註 3），頁 29－30：物權與債權之分界線上仍有重疊之處，例如租賃權於物權化之後即有對抗租賃物受讓人之效力（民法第 425 條第 1 項）及優先物權之效力（民法第 426 條）。又如信託法上規定之受益權或謂具有一定之物權效力。惟其債權本質並未改變，更不能因此謂物權與債權無區分之必要。…，民法係以債權與物權二分為其架構基礎之一，乃立法政策之抉擇在特別情形下，如有加強債權效力之必要者，當可立法使特定之債權物權化解決之（例如民法第 425 條、第 426 條、第 426 條之 2 第三項、第 826 條之 1）。王文宇，物權法定、資訊成本與公示登記－兼論物權法修訂，月旦民商法雜誌，第 31 期， 2011 年 3 月，頁 87；陳立夫，前揭書，（註 12），頁 128。謝哲勝，民法第 425 條之 1 的類推適用－最高法院 98 年度臺上字第 294 號判決評釋，法令月刊，第 64 卷第二期，2013 年 2 月，頁 4。王文宇，前揭文，（註 17），頁 153：…若從國家法制運作層面觀之，透過物權法所表達之誡命及法律公佈至施行的過程，物權的種類與內容可推定已為市場參與者所知悉。…因之，人民可藉此知悉規範之內容，是故強制性之物權法規可謂是最上位之公示機制。民法第 759 條之 1 第 2 項：「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記之物權之不實而受影響」。 4.

(17) 將造成更大公示效力之疑惑及後遺症。故，為追求不動產財產權交易資訊之透明化以降低交易成本，同時在避免上述登記公示效力不確定性之間，如何就其財產權不同權利本質的差異性，登記機關對於「物權」變動之登記申請案與「債權約定」事項之登記申請案，就其各具有不同權利本質及不同之登記效力是否應賦予以不同之審查及相關登記錯誤之不同損害賠償責任？亦即，對於法定物權變動登記與債權約定事項登記之不同申請案，是否應分別以對不同權利本質之登記事項，分別不同之處理為原則31，亦即，以區隔法定物權之交易及與債權約定事項交易之後續相關問題，如應為形式審查或為實質審查，以及登記完竣後之登記效力、登記錯誤損害賠償責任等以不同之區別處理，及早尋求其周邊配套制度之建制，以期符登記公示之合理性與公平性。我國因社會結構、經濟型態及人民生活觀念多有重大變遷，對於不動產財產權交易之權利內容及交易類型輒不斷推陳出新。早期 BOT 案「平價住宅」的「地 32 上權住宅」案例之「買屋不買地」的交易，尚符我國對不動產財產權辦理所有權移轉或設定地上權登記之傳統觀念，對土地及建物之財產權均具有登記公示效力，其後對於其與第三人之交易，亦受一定層次的公信力之安全保障。然今日實務上，隨著英美法系契約自由原則及物權自治觀念之影響33，所新發展出一種不. 立. 政治大. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. io. 實質平等原則，大法官會議釋字第 458 號解釋：「憲法第七條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。…」（另釋字第 547 號、第 584 號、第 596 號、第 605 號、第 614 號、第 647 號、第 648 號、第 666 號、第 694 號解釋參照）。如「東京凱悅別館」、「南京東錄」、「南京 333」、「京華 DC」、「寶成河畔皇家」、「臺北花園」「成德 VIP」等，均為無土地所有權但有建物權狀的「地上權住宅」，因房屋總價相對低廉，不用付地價稅，但有使用年限，除了房屋稅外，每年還要支付土地所有權人租金，最大問題則是使用存續年限逐年遞減，銀行貸款意願低，購買者可能要自備現金交易。資料來源：自由電子報，2013 年 6 月 9 日，The Liberty Times. 梅夏英，『財產權構造的基礎分析』，人民法院出版社 2002 年 4 月，頁 49：英美財產法以在團體歸屬的前提下對土地充分利用為宗旨，避免了大陸法系在強調物的歸屬的同時築起阻礙財產相互利用的藩籬，這一點對以資源有效配置和充分利用為中心的現代市場經濟制度尤其具重要意義。其次，英美財產法缺乏嚴密的理論體系，反而擺脫了概念法學的束縛，如它不局限於"物權法定原則"，可以根據社會需要，以契約形式設定財產權，以保證人們對財產的充分利用。因而，英美財產法具有更強的適應性、包容性與生命力，其發展過程中所具有歷史連慣性即為例證。京站案之土地開發商「萬達通實業股份有限公司」之地上權，係由其投標國有及臺北市有土地因邀請民間機構參加「交九轉運站 BOT 案」所標得為期近五十年之地上權經辦竣登記而來。該公司復將地上權辦理信託登記予受託人「萬泰商業銀行信託部」，其為維護未來承受使用權之真正權利歸屬人，並維持權利移轉之有效連續性，故對爾後之使用權人欲將其使用權轉讓予其他第三人時，需事先徵得原始出讓人「萬泰商業銀行信託部」之書面同意，並由使用權人及第三人與原始出讓人共同簽署協議書，否則其轉讓、設定負擔或為其他處分之行為，對原始出讓人不生效力。此等交易架構及交易資訊之取得，欠缺一般公示之便利性及可信度，堪稱為「封閉型」的公示。. n. al. er. 31. ‧. 同於傳統不動產財產權之交易，承受不動產財產權之第三人既未取得建物所有權亦未對土地取得所有權或地上權之交易－－本文鑑於臺北車站特定專用區交九用地開發案34（以下簡稱京站案）之我國前所未有不動產財產權之交易類型，其. 32. 33. 34. Ch. engchi. 5. i Un. v.

(18) 僅以土地地上權之租賃權及住辦資產之定期使用權之不動產債權約定事項為其交易權利標的內容，訂定期限近五十年使用權之債權約定之契約，因其非屬原土地登記之不動產物權權利變動登記之內容，亦非民法修正後得辦理登記之債權約定事項而欠缺登記能力，故登記機關對其契約內容無法受理登記，當該使用權再次移轉於第三人時，第三人即無從知悉該交易之權利內容及向登記機關辦理「地上權之租賃權及住辦資產之定期使用權」之財產權變動登記。因此，其交易相關資訊欠缺外觀法律認可的形式表現於外，近乎無公示機制之效果35，其潛藏未知的交易資訊之危機，造成外界無法確信其於交易前有關不動產財產之歸屬秩序，及交易後移轉秩序之公示徵象，衝擊著國人對此種類型不動產財產權之交易安全的隱憂，實為本文有進一步論析之主要課題。因京站案之不動產使用權交易，依現制無登記能力致未能向登記機關辦理登載於土地簿冊之登記公示，缺乏第三人於交易前向登記機關查詢不動產財產權相關資訊之登記現況之途徑36，亦即，第三人對於未能取得不待舉證即足以確信真正權利人歸屬或變動之公示資訊，對於承受財產權中是否有不利益之特約等不明確之權利或限制內容，使得於交易時即淪為對於財產權內容「不知悉」或「亦無可得而知」之資訊弱地位，致有不測損害之虞。又其不動產財產權交易金額相當钜大卻缺乏登記公示的確信度，又逐漸演進成一般商品（動產）化37，致使第三. 立. 政治大. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. io. 物權公示的機制，其作用有二，一為積極的作用，即公示的作用在於保護當上事人之間的法律關係，以免對第三人造成負的外部性影響，亦即在於排除對第三人造成不測之損害，以維護交易安全的秩序。二為消極的作用，即將事實的法律關係，透過法律認可的方式，表現於外，亦即僅由外觀的法律認可形式，表現於外，亦即僅由外觀的法律認可形式所表現的物權關係，不待舉證即確認其存在，減少當事人的財產保護成本。爰此，就經濟的意義而言，公示方法（機制）的建制，固須支出相關的制度成本為代價，惟若維護交易安全，保障財產的確認等所支付的交易成本大於公示的成本時，即必然有公示制度存在的空間。參閱楊松齡，台灣物權法的相關問題－以修正草案有關不動產登記為中心，海峽兩岸土地學術研討會論文，2008 年 8 月。迄至今日，國人一般對於有關不動產財產權交易前之資訊取得方法，向以登記機關之土地登記簿之權利登記事項為歸屬秩序之最終確認範圍。京站案為促銷其「京站幸福宅」，後續以其京站時尚廣場百貨公司週年慶抽獎方式，以時價約 300 餘萬之「免費住宿豪宅 10 年」為不動產長期使用權之財產權移轉（類似動產使用權），益增與不動產財產權權益內容物權與債權交錯之模糊化。資料來源：蘋果日報，2013 年 1 月 13 日，A8 版。認識成本，指交易雙方在精確計算自己的利益與需要後，必需設法瞭解交易標的帶來的技術可能性與法律利益，扣除所生的不利益即為其經濟利益，這裡為查詢、計算、瞭解等消耗的人力、時間、金錢等即是認識成本；協議成本，交易者必須接頭、談判，從而不可避免地支付一些函電、交通、應酬的花費與時間；規範成本，交易者必須把協議的結果變成一點一點的有拘束力的規範，可能是一份幾十頁的書面契約，也可能只是簡單的口頭約定，但都是有效的法律補充，這裡的成本謂之；防險成本，交易者為了排除或降低交易的法律風險（被詐欺、第三人追奪等），往往會採取一些防險措施，如徵信、諮詢律師、會計師、委託代書、作成公證或買保險，要求提供擔保等；爭議成本，交易的結果可能發生爭議，而需要調解、和解、仲裁乃至於訴訟、執行。這些成本一部分由當事人負擔，一部分由國家負擔。蘇永欽，. n. al. er. 35. ‧. 人對於不動產「使用權」交易時，須耗費不貲的交易相關「認識成本」、「協議成 38 本」、「規範成本」、「防險成本」、「爭議成本」等。故為使交易安全及降低交易. 36. 37. 38. Ch. engchi. 6. i Un. v.

(19) 成本，實有尋求適當規範以為解決之道。對於此問題，有學者論文39指出引用美國財產法學者哈佛大學法學院 Henry E.Smith 教授所提出之資訊成本理論40，從法制經濟分析角度，研究我國物權法中之相關規定，若經適當之公示登記方式，公示其交易權利內容以提供較完備的交易資訊，將可降低第三人及社會大量之交易成本。本文基此原則，兼對京站案使用權買賣之不動產財產權交易類型，是否得適用現制明定之債權約定事項依法得辦理專簿登記41之法理，論析該案是否有賦予登記能力之理由，以憑申請辦理登記公示及降低交易成本及保障交易安全為目標，作進一步之論述。. 二、研究目的. 政治大. 本文對於我國民法物權編增訂多項與不動產有關債權約定之事項，明文訂定其於辦理登記公示後得對抗第三人效力之規定，確已充分發揮不動產財產權之經濟效益，同時也因登記機關之登記公示提供其交易資訊之平等地位之平臺，進一步降低交易成本及保障交易之安全，肯定其對不動產財產權之交易活絡有莫大助益。唯對於有關不動產債權約定之事項所延伸之相關周邊配套制度法規，尚未完備之後續問題，諸如登記機關對於申請辦理債權約定之契約內容，應否為實質審查？債權約定之契約內容經登記後之推定力與公信力之效力範圍，應如何釐定？甚或如有登記錯誤或遺漏之損害賠償責任，其有效射程為何等之相關事項，均待尋求其合理化之定位。. 立. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. al. v. n. 另對於所論析京站案交易契約之使用權，究其權利本質係基於對地上權之租賃及對住辦資產之移轉佔有、使用、收益及處分之不動產財產權。因該使用權非現制內之法定物權，亦非民法物權編修法增定多項得辦理公示登記之債權約定類型之一，然其卻又以有關不動產之使用、收益為交易之權利內容，因欠缺登記能力而未能申請辦理登記公示，故為落實保障交易安全之必要，宜尋求是否有賦予登記能力以辦理登記公示之理由42，以因應近代所有權觀念43與國人追求不動產. 39. 40. 41. 42. Ch. engchi. i Un. 前揭書，（註 7），頁 29－30。張永健，物權法中之習慣－資訊成本理論之觀點，月旦法學雜誌，第 188 期，2011 年 1 月，. 法學論述，頁 81－90。美國知名的財產法、行政法及環保法學者 Thomas W.Merrill 和 Henry E. Smith 共同在 2000 年 10 月「耶魯法學雜誌」發表一文所提﹙Optimal Standardization in the law of property：The Numerus Clausus Principle ﹚1-70 頁。Henry E. Smith 教授由「資訊成本」（information costs）的角度研究、理解物權習慣：交易者需擁要一定數量之資訊，才能掌握物權習慣。亦即，習慣之內容不形諸於法條，也不見於登記簿，但卻有調整、界定財產權之效力。我國現行登記法制中對於債權約定之「登記專簿」，已有信託專簿、共有物使用管理專簿、土地使用收益限制約定專簿等，但尚無使用權專簿之建制。有關不動產債權約定應辦理登記之理由，係為使第三人有預見該債權約定內容之可能性，藉以增強其債權物權化之正當性基礎，故此時登記制度不過是作為一個公示方法，而不帶有確 7.

(20) 財產權最大價值利益之需求。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 43. Ch. engchi. i Un. v. 定產權及表彰產權之功能。以我國對於不動產財產權之信託關係辦理「信託登記」之現制為例，登記機關除辦理物權權利內容變動登記外，並對當事人間之約定事項另以附記之「信託專簿」辦理登記，其具有學理上「公示方法二重性」之正當性，足供以借鏡。川島武宜，『所有權法的理論』，岩波書店，1987 年，所倡「近代所有權之觀念性」指出，近代所有權之特質則為觀念性，亦即物與現實之支配分離，此項觀念之所有權主要是依物權請求權加以保護。而依物權請求權在：1、物權人已無需對物之現實支配，茍有觀念的物權存在即為已足；2、對所有權如有妨害存在，對天下萬人均得主張物權請求權，以資保護（絕對性）。可見，物權乃是無數潛在物權請求權之總體。 8.

(21) 第二節研究範圍與內容一、. 研究範圍. 不動產包括土地及其定著物，各具有獨立之權利客體與權利內容，對於兩者有關其各別所有權、用益物權或擔保物權之權利客體，當其分別或合併交易所成立債權約定之權利內容，因交錯複雜的法律關係，必先行區別其不同類型及不同權利範圍，方得作不同解析及界定其交易之要件與效力。故本文所稱不動產債權約定之公示制度，係指凡以契約成立有關與土地或其定著物之物權相合，並已構成物權新的內容之一部，其變動經登記公示後足由外界辨識之徵象，並產生公示效力之債權約定交易事項，均屬本文之研究範圍。本文所論析之京站案，因其權利內容係對不動產使用收益有關之財產權，其權利本質介於一般債權契約與不動產法定物權間，且又非屬我民法增定具有登記能力之債權約定，該特殊的不動產財產權交易類型是否有登記公示之實益，尚待進一步評量，故本文以之為兼論之實例。. 立. ‧ 國. 學. 二、. 政治大. 研究內容. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 不動產財產權，從對標的物的現實支配，隨著資本主義之發展，演變成為收取代價或獲取金錢融資之價值利益，致使債權挾其金融優勢，與擔保物權結合後反可推翻用益物權。然而利用權與價值權之衝突，在法制度中如何調整兩者之利益，依此，本文對於不動產財產權中除法定物權外之債權約定交易，如何區劃其登記之適用範疇及應否賦予登記能力？申請登記之債權約定事項如何規範以防其弊？登記機關應如何審查及登載有關債權約定之公示？若有登記錯誤或遺漏之賠償責任為何？登記完成後之推定力、公信力亦復如何？各項周邊之配套法制等又如何全面思考與建制？均為本文之主要研究內容。. Ch. engchi. 9. i Un. v.

(22) 第三節研究方法與流程一、. 研究方法. 本文擬以文獻分析法為主。首先，以解析土地與其定著物之不動產不同類型財產權交易之定義、權利標的內容及範圍為引文，次以對其相互間所產生之法律關係分別論述，並藉由我國民法物權編研究修正小組之修法理由及相關資料，引申出對於兩者有關債權約定事項應辦理登記公示的正當性，並就相關文獻、法令規定、學術論著及國內現制、國外論述等相關參考資料分別整理，以此為基礎歸納分析。後就論述京站案之不動產債權交易契約內容及是否得予辦理登記公示之理由及其影響等，予以解析及相關問題之探討，最後並檢視本文之研究目的後，歸納出本文之結論，及提出未來因應對策與建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 10. i Un. v.

(23) n. engchi 文獻分析法與法學方法論. 結論與建議. 11. 第四章臺北第五章車站特定專用結論與區交九用地開建議發案之評析。. 京站案之分析. y. 債權約定. v io. sit. 研究範圍與內容. 第三章不動產債權約定辦理專簿登記之分析. ‧. 專簿登記. Nat. er. 政治大. 立. 第一章緒論. 研究動機與目的. 第二章不動產財產權交易與公示制度之分析. 學. 不動產財產權之交易. i Un. Ch. al. 公示制度. ‧ 國. 二、研究流程.

(24) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 12. i Un. v.

(25) 第二章. 不動產財產權交易與公示制度之分析. 民事財產法，有關物權尤其是不動產財產權之內容，原本是對標的物之現實支配，自為使用收益。惟隨著資本主義之發展，不動產財產權從對標的物之現實支配，演變成為收取代價或金錢融資之價值利益…，不動產財產權之「物權價值化」於焉形成。不動產財產權價值化之結果乃是以債權型態出現，尤其是債權與擔保物權結合後，債權因此而強化。債權夾其金融優勢，與擔保物權結合後，反可以推翻用益物權，債權之優越地位遂卓然確定。因之，民事財產法以規範人對物之支配關係之債法與物權法兩者正相對應，而惟有物權法鞏固財貨之歸屬秩序，方能使基於信賴而生之商品交易成為可能，亦惟有債權法確保財貨之移轉秩序，使財貨之流動得以暢通無阻，方使財貨之歸屬得以實現，兩者相輔相成，為民法規範財產秩序上之兩大骨幹44，故有關不動產債權約定之財產權交易，更為民事財產法未來極重要的新發展主流交易類型。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 關於不動產財產權歸屬秩序之鞏固及移轉秩序之確保，當須以不動產財產權之權利標的內容或變動公示於眾，俾得要求他人不得侵犯以確保不動產財產權絕對性，並對交換經濟之客體，將不動產財產權之種類和內容或變動公示，使交易當事人對於其交易之客體無需繁複之確認，即得明瞭其交易行為及可取得之不動產財產權為何，更是降低交易成本之必須手段。然而公示之技術有限，為使不動產財產權之公示簡單易行，其種類與內容即須特定及固定（定型化），始能盡其全功。不動產財產權經由法定，得以公示，遂能達成促進交易迅速並兼顧維護交易安全之公共利益。此與債權雖亦為交易之對象，但其內容多樣，債權之受讓人原則上更需承受債務人之抗辯事由45，故債權之受讓人對債權發生之原因，非詳加調查不可，兩者完全異趣46。. n. er. io. sit. y. Nat. al. 44 45. 46. Ch. engchi. i Un. v. 謝在全，前揭書，（註 3），頁 3－7。參照民法第 299 條第 1 項：「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人」。謝在全，前揭書，（註 3），頁 47。 13.

(26) 第一節我國不動產財產權交易之相關問題人類對於所有權之概念源自於土地，於漁獵時代，因人類逐水草而居，與土地不生深厚感情，斯時對土地無所有權概念。直至農耕時代，因信賴土地為生，人類已不同於往昔之遷徙無常，須於一定地區落地生根，始與土地發生不可分離之關係，而發生土地所有權之概念47。惟隨著社會、政治、經濟結構之轉變，所有權之概念，已擴充到任何有財產價值的權利，因此德國學界及實務界，將任何具有財產價值的請求權，即可包含入憲法本意所有權保障範圍之內48，並且賦以財產權之概括性49。土地所有權為最古典的不動產財產權，人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下（民法第 773 條）。所有權人對所有土地具有；1.所有人，於法令限制之範圍內自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（民法第 773 條）。2.所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還。3.對於妨害其所有權或有妨害之虞者，得請求除去或防止之（民法第 767 條）50。土地所有. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 權以外之他項權利，其權能範圍則不如土地所有權之完全，因此所有權為一完整物權51。基於他人既存權利之交易移轉，而取得所有權之謂即稱為繼受取得，亦稱轉手取得52。. y. Nat. sit. n. al. er. io. 土地所有權之於大陸法系就像個盒子，當土地相關財產權交易時，所有人可以打開盒子，讓與使用收益權或價值擔保權之不同權利給別人，即使是全掏空了，他仍是盒子的「所有人」。英美法的財產權（property right）概念卻沒有這個盒子，只有一件一件的法律利益組合，最接近「所有權」概念的 fee simple absolute 則是其中最大的一件53。在大陸法系的國家，所有權是中心，是原則，限定物權是附庸，是例外54。我國對不動產財產權輒將土地及其定著物（僅具有土地而無定著物者，以土地所有權為中心）分別規範各有其不同所有權為中心，致形成相互依存事實本應具「同一性」之土地及其定著物，因各有其不同所有權為中心所衍生限定物權等錯綜複雜的法律關係及各類型之交易問題，不容輕忽。 47. 48 49 50. 51 52 53 54. Ch. engchi. i Un. v. 郁元英『所有權之變遷』，王雲五主編，臺灣商務印書館，人人文庫，1972 年 12 月初版，頁 22；頁 43－44。陳新民，憲法解釋之理論與學術研討會，1986 年，中央研究院，發表論文。楊松齡，前揭文，（註 1），頁 441。土地所有權人於法令限制之範圍內自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；. 對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還；.對於妨害其所有權或有妨害之虞者，得請求除去或防止之，統稱為對土地之「物上請求權」。楊松齡，『實用土地法精義』，五南書局，10 版 1 刷，2010 年 10 月，頁 49。楊松齡，前揭書，（註 51），頁 53。詳參 John H. Merryman,Ownership and estate,48,Tulane Law Review（1974），頁 916,924－945。蘇永欽，前揭書，（註 7），頁 7。 14.

(27) 一、土地及其定著物獨立財產權分別交易之問題我國對於不動產之目前登記法制，對土地採強制登記，另對其上定著物採任意登記之產權別體化主義之體制55，係將土地及其定著物各自制定為獨立之不動產財產權，當有關其獨立之所有權、用益物權或擔保物權之權利客體，以各別或合併為交易，或為相互間所成立之債權約定，因不同財產權交易所形成之交錯複雜的法律關係，必先區別其在法制度中是否必須承受或排除應有「一體化」、「同一性」所產生事實面或法制面之瑕疵或障礙。易言之，從不同之權利客體及不同之權利內容之交易標的，究係為土地所有權之交易，或為土地及其定著物之他項物權之交易，或為土地及其定著物間之債權約定之交易，輒需先行辨明，分別就不同財產權之交易適用不同之法規與不同之公示效力。對於不動產之權利內容類型，民法物權編分別以不同權利本質訂定不動產所有權及不動產他項權利（用益物權與擔保物權）之相關規定56。但因土地及其定著物之不同權利客體相互承載關係，法律上為促進兩者間之最佳利用關係另訂多項為維持兩者「一體化」、「同一性」之規定，另修法後又增定多項債權約定得辦 57 理登記之規定，物權人從標的物現實支配，漸以收取代價或獲取金錢融資之價. 立. 政治大. ‧ 國. 學. sit. y. Nat. io. 我國與日本均將土地與其定著物，認定為分別獨立之不動產。（我國民法第 66 條第 1 項；日本民法第 86 條），我妻栄，『新訂民法総則』，岩波書店，1965 年，頁 212－213。另參閱司法院 99 年 7 月 5 日對行政訴訟土地事件專題研究計畫案，委託國立臺北大學不動產與城鄉環境學系陳明燦教授發表「不動產權利登記爭議問題之研究」報告書（頁 12－13）指出：依我國土地法制規定，土地與建築改良物之登記，應於土地總登記時同時舉辦，合簿記載，核發權利書狀。但台灣光復初辦理土地權利憑證繳驗時，因日制時期土地與建築改良物分簿記載，且其建物有關資料如家屋台帳、家戶調查手冊與土地台帳係分開登錄，造成審查時之困難，以致僅有少數縣市開辦該項登記業務，多數縣市均未辦理，且因建築改良物又不斷地新建，故建築改良物雖屬應登記之客體，但考量前述情形，目前係採任意登記主義，以資因應，但亦衍生諸多問題。我國民法物權編之第一章通則、第二章所有權及第七章質權，係對不動產及動產之所有權及其他法定物權合併訂定之共同相關規定；另分別以土地為標的所衍生第三章地上權、第四章之一農育權；及以土地及建物為標的所衍生之第五章不動產役權、第六章抵押權及第八章典權。以上統稱為不動產法定物權，但排序錯綜複雜、相互交叉，研究者則常需費神予以明辨。舉其例，當土地與其上定著物分屬不同一人時，為避免地上定著物無權佔用致有被拆除疑慮之困擾，法律上規定如相互間「優先購買權」、「租地建屋之法定地上權」、「區分建物與基地之物權不得分離為處分或移轉限制」等之規定，以促進兩者間「一體化」、「同一性」之土地最佳利用關係。再如，對於共有土地由共有人分別興建房屋之分管協議，修法後得以其債權約定登載「共有物使用管理專簿」，亦產生土地與其上定著物之新的複雜法律關係。本文以為，修法前所稱不動產之「法定物權」，除指不動產所有權外，尚包括不動產之他項權利（亦稱他物權，即指地上權、農育權、不動產役權、抵押權、不動產債權質權、典權等），修法後所訂之各項債權約定事項，則分別增訂於各別他項權利中。修法後所訂之各項債權約定事項，依法已具備登記能力並於登記後發生對抗效力，但卻未賦予「法定物權」－「內容固定」與「類型固定」之法定物權之「名稱」。但，該各項債權約定事項之權利本質與內容，. n. al. er. 55. ‧. 值利益，形成物權價值化。我國民法物權編隨社會之需求，增定之多項債權約定賦予登記能力以因應國內產權變動的趨勢，明文規定得經公示登記即有對抗第三人效力，以之保障各類型之不動產財產權58。. 56. 57. 58. Ch. engchi. 15. i Un. v.

(28) 不動產所有權包括土地所有權及其定著物所有權，定著物性質上不能脫離土地而存在，使用定著物必須使用該定著物之地基，定著物對其基地自須具有使用權而後可，此於定著物與土地同屬一人所有，土地所有人本於其土地所有權得為土地之用益，固不生問題，但當土地與定著物分屬不同人所有時，定著物如就土地未取得使用權，勢必造成無權佔有土地，導致需拆除定著物，必將因而有害公共利益，故應如何處理定著物與土地之利用關係，實為法律必須面對之問題59。. 二、不動產物權與債權約定交易之區別不動產財產權之交易，隨著社會發展的複雜交易型態，交易權利客體不同、交易權利內容多層又環環相扣，除土地所有權、不動產所有權、及不動產物權之交易外，因發展趨勢所產出債權約定事項之不動產債權交易，民法物權編已修正部分債權約定事項明文增定，准予辦理登記以強化登記公示功能60，使之具有物權效力以回應社會之需求。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 以公寓大廈之法定空地之不動產物權權利本質所衍生債權約定之請求權為例，公寓大廈規約將法定空地專用權約定予某特定住戶專用時，對於基地不動產之全體所有權人而言，係基於其不動產所有權對專用權人有請求相當對價之不動產物權之物上請求權，此請求權非所有權人基於自己對不動產所有物使用收益之自己利用權，而類似將自己對不動產利用權出讓他人（供他人使用）之債權約定（使用權非法定物權亦不盡同於租賃契約或借貸契約），亦非處分出售或供作擔保之「價值權」。此時基地之全體所有權人並未辦理登記設定基地地上權或不動產役權等法定物權予專用權人，亦未以債權性質之租賃契約將法定空地出租予專用權人，僅係基於其不動產物權之物上請求權而已。故，此專用權類型之債權約定事項與法定物權及一般債權，均有所別。又，此類型債權約定事項之請求權，仍屬不動產財產權之一種，自不待言。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 對於公寓大廈規約所約定法定空地專用權（債權約定）之法律性質，其以規約之效力一方面為維護交易「動的安全」應及於第三人，但另一方面亦有兼顧善意第三人「不知或無可得而知」之交易安全，則實有登記機關辦理登記公示之必要性61，其中論及：內政部訂頒「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載. 59 60. 61. 仍不失其為不動產財產權。謝在全，前揭書，（註 3），頁 255。我國民法對於不動產財產權交易中，有關各項「與物權結合之債權約定事項」之財產權交易，已明文訂定之相關之規定，本文將於第二章第二節詳述之。趙重明，從 Hohfeld 權利概念的觀點論公寓大廈之規約，『土地問題研究季刊』，第 34 期，中國地政研究所、土地改革紀念館聯合發行，2010 年 6 月，頁 122－131。 16.

(29) 事項」第 10 點，對於「屋頂使用權」62及第 11 點「法定空地之使用方式」63雖都有詳盡之規定64·65但專用權人之法律性質不宜僅化約成權利和義務的關係為已足。其性質究係為請求權或權力；特權或豁免；義務或責任；無請求權或無權力等之複雜的法律關係，似宜分別加以論述。簡言之，公寓大廈共有部分之專用權人，依規約約定應有特權對共有部分有個別專用權66，並有義務繳付對價予住戶管理委員會或管理負責人（土地所有權人）。反之，公寓大廈之土地所有權人有權力請求專用權人繳付對價，亦有責任出讓使用權予專用權人。公寓大廈規約之法定空地專用權，亦屬專用權人對於公寓大廈之不動產財產權之一，惟「專用權」非法定物權而欠缺登記公示力，當專用權人與第三人交易時，規約的效力更顯重要。以現行之法制，規約的提示責付予住戶管理委員會或管理負責人所應有提供閱覽或影印之法定義務67，當管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由拒絕提示或提示非真正有效之規約時，將徒生無謂之困擾。且又因罰則輕微，若有爭議又須向主管機關檢舉之繁雜程式，第三人為交易安全所須耗費之交易成本將大幅增加。故，就社會大眾絕對信賴土地登記簿之公示便捷性與公信度，由登記機關試以專簿登記模式（不同於法定物權權利內容變動登記之土. 立. ‧ 國. 學. 62. 政治大. ‧. 「預售屋契約記載事項」第十點「屋頂使用權」：（一）共同使用部分之屋頂突出物不得約定為專用，屋頂避難平臺應為共同使用部分，除法令另有規定外，不得作為其他使用；致於非屬屋頂避難平臺之樓頂平臺，其依主管機關核准之建造執照所附圖面上已有約定專用之標示時，應依中央主管機關所定規約範本所制定之規約草約約定之。但經區分所有權人會議另有決議者，應從其決議。（二）…（三）有關非屬屋頂避難平臺之樓頂平臺之使用方式，經規約草約約定或區分所有權人會議決議之內容，不得違反法令之使用限制。專用使用權人，應依其使用面積按坪數增繳管理費予住戶管理委員會或管理負責人。 63 「預售屋契約記載事項」第十一點「法定空地之使用方式」：（一）法定空地產權應登記為全體區分所有權人所共有，倘依主管機關核准之建造執照所附圖面上已有約定專用之標示時，除依區分所有權人會議另有決議者外，應依中央主管機關所定規約範本所制定之規約草約約定之；不得將法定空地讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為。（二）…（三）有關法定空地之使用方式，經規約草約約定或區分所有權人會議決議之內容，不得違反法令之使用限制。專用使用權人，應依其使用面積按坪數增繳管理費予住戶管理委員會或管理負責人。 64 本文以為，該「預售屋記載事項」除所述之「法定空地」及「屋頂使用權」外，尚有與屋頂類似之「因建築法規而退縮之露臺」，其使用性質與屋頂類同，亦需予以作明文之補充規定，以臻明確遵循。 65 內政部後於 99.8.16.以內授中辦地字第 0990725159 號公告修正並自 100.5.1 生效，對「預售屋契約記載事項」第十點「屋頂使用權」及第十一點「法定空地之使用方式」之規定，合併修正成第十點「地下層、屋頂及法定空地之使用方式及權屬」：（一）…（二）法定空地：本建物法定空地之所有權應登記為全體區分所有權人共有，並為區分所有權人共用。但部分區分所有權人不需使用該共有部分者，得予除外。（三）…（四）法定空地、露臺、非屬避難之屋頂平臺，如有約定專用部分，應於規約草約訂定之。修正條文據以簡化第十點「屋頂使用權」及第十一點「法定空地之使用方式」之規定。 66 公寓大廈共有部分之專用權人，對於他共有人主張該專用部分之使用有豁免權（Immunity），他共有人對此專用部分則為無權力（Disability）或無請求權（No-claim）。 67 公寓大廈管理條例第 35 條：「利害關係人於必要時，得請求閱覽或影印規約…管理負責人或管理委員會不得拒絕。」；同條例第 48 條規定，管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由違反第 35 條規定者，由直轄市、縣（市）主管機關處新台幣 1000 元以上 5000 元以下罰鍰，並得令其限其改善或履行義務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 17. i Un. v.

(30) 地登記簿）68，將規約以電腦檔方式註記登記於專簿公示於民眾，俾供閱覽或影印，以維交易雙方資訊地位之平等69及交易之安全。. 三、土地及其定著物之物權或債權約定交易之交錯問題由於建築科技日新月異，土地所有權之經濟價值往往為土地上定著物之經濟價值所超越，未取得土地所有權的高樓大廈所有權人，使得土地所有權因喪失對土地之用益物權而漸趨於「空盒子」化。因稱不動產者，包括土地及其定著物，而定著物通常又不能脫離土地而存在，兩者必須相互配合，方能發揮其經濟效用。當地上定著物之財產權與土地所有權相異其人時，相互間如有未經登記的債權約定（如土地使用借貸）關係，第三人單獨與土地所有權人或定著物所有權人分別交易時，除應注意產權別體化之產權不同歸屬外，兩者間常因法律上要求「一體化」、「同一性」所生應負之法定權利義務但未經登記公示之情況下，第三人憑藉不完整的資訊（此時不動產財產權之本質與內容因法律規定或當事人之債權約定而產生「質變」）進行交易時，其未經公示登記之法律關係所產生對第三人交易安全之影響，則常因此而生紛爭。此現象可由現行法制面，需訂定多項補充法規於下列法規、解釋中，明文規定其相互法律關係，以維護交易之安全。現舉其數例以見其端倪：（1）民法第 426 條之 2：「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。」（2）民法第 799 條第 5 項及公寓大廈管理條例第 4 條第 2 項：「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。」；「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」；民法第 838 條第 3 項：「地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。」；民法第 850 條之 3 第 3 項：「農育權與其農育工作物不得分離而為讓與或設定其他權利。」；民法第 915 條第 4 項：「土地及其土地上之建築物同屬一人所有，而為同一人設定典權者，典權人就該典物不得分離而為轉典或就其典權分離而為處分。」；民法第 917 條第 2 項：「典物為土地，典權人在其上有建築物者，其典權與建築物，不得分離而為讓與或其他處分。」又民法第 877 條之一70規定除具有保護抵押權之功能外，實亦有. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 68. Ch. engchi. i Un. v. 趙重明，論我國民法物權編之「債權約定登記」與公示機制，『土地問題研究季刊』，第 40 期，中國地政研究所、土地改革紀念館聯合發行，2011 年 11 月，頁 118－129。. 69. 70. 大法官會議釋字第 349 號解釋所提示之「不知悉」或「無可得而知」之判定標準，將可以已登載於「登記專簿」之與物權結合之債權約定事項，賦與第三人不得再行主張「不知悉」或「無可得而知」之相對義務。民法第 877 條之 1：「以建築物設定抵押權者，於法院拍賣抵押物時，其抵押物存在所必要之權利得讓與者，應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金，無優先受清償之權」。 18.

(31) 使建築物與土地使用權不致分離之積極意義71。（3）建築物及土地或其使用權原屬同一人所有，然因特定情事之發生導致分離者，法律遂斟酌當事人之意思並兼顧保護建築物得繼續存在之公共利益，乃規定建築物所有人對土地取得地上權。例如民法第 838 條之 172、第 876 條及第 924 條之 2 第 3 項73、第 927 條第 3 項74之規定是。（4）建築物就土地推定有租賃關係存在：民法第 425 條之 1 規定，土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期間內，有租賃關係。此乃係因依私法自治原則，當事人於依法律行為讓與其土地或房屋所有權時，讓與人與受讓人間原應自行約定或解決房屋對土地之使用關係，然若疏未約定時，法律乃斟酌當事人之意思擬制其有成立租賃權之真意，以補當事人意思表示之不足，進而保護房屋不致拆除之社會公益75。（5）民法物權編施行法第 8 條之 5 第 1 項：「同一區分所有建築物之區分所有人間為使共有部分或基地之應有部分符合修正之民法第 799 條第 4 項76規定之. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 比例而為移轉者，不受修正之民法同條第 5 項規定之限制。」；同條第 2 項：「民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第 799 條第 5 項規定之限制。」；同條第 3 項：「區分所有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地之應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人。」；同條第 5 項：「區分所有建物之專有部分，依第 2 項規定有分離出賣之情形時，其基地之所有人無專有部分者，有依相同條件優先承買之權利。」；同條第 6 項：「區分所有建築物之基地或專有部分之所有人依第 3 項或第 5 項規定出賣基地或專有部分時，應在該建築物之公告處或其他相當處所公告 5 日。優先承買權人不於最後公告日起 15 日內表示優先承買者，視為拋棄其優先承買權。」（6）土地法第 104 條第 1 項：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依. n. er. io. sit. y. Nat. al. 71 72. 73. 74. 75 76. Ch. engchi. i Un. v. 謝在全，前揭書，（註 3），頁 256。民法第 838 條之 1：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地及建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定…」。民法第 876 條：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定…」；民法第 924 條之 2 第 3 項：「依第 1 項設定典權者，於典權人依第 913 條第 2 項、第 923 條第 2 項、第 924 條規定取得典物所有權，致土地與建築物各異所有人時，準用第 838 條之 1 規定」。民法第 927 條第 3 項：「典物為土地，出典人同意典權人在其上營造建築物者，除另有約定外，於典物回贖時，應按該建築物之時價補償之。出典人不願補償者，於回贖時視為已有地上權之設定」。謝在全，前揭書，（註 3），頁 256－257。民法第 799 條第 4 項：「區分所有人就區分所有建築物供有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但有約定者，從其約定。」 19.