建立建築責任保險制度之研究

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(1)內政部建築研究. 研究計畫成果報. 告. 建立建築責任保險制度之研究. 計畫主持人：蕭所長江碧共同主持人：杜. 辰. 生. 研究單位：委託單位：內政部建築研究所計畫編號：執行期程：八十九年四月至八十九年十二月中華民國八十九年十二月三十日.

(2) 內政部建築研究所研究計畫成果報告. 建立房屋建築責任保險制度之研究. 計畫主持人：. 蕭江碧. 顧. 問：. 陸國強. 共同主持人：. 杜辰生. 研究人員：. 陳在淮. 陳業君. 研究助理：. 葉淑景. 翁綺君. 郭斯傑. 研究單位：委託單位：內政部建築研究所計畫編號：執行期程：八十九年四月至八十九年十二月.

(3) 目. 錄. 第一章緒論第一節緣由………………………………………………………………… 01 第二節研究範圍…………………………………………………………. 02. 第三節研究方法步驟…………………………………………………… 03 第四節預定完成工作項目……………………………………………. 04. 第二章建築物之法律責任第一節建造施工責任爭議……………………………………………… 05 第二節九二一地震建築災害…………………………………………… 09 第三節損害賠償責任……………………………………………………. 10 第四節侵權行為與債務不履行………………………………………… 12 第三章專業責任第一節專業………………………………………………………………… 21 第二節專業責任之標準………………………………………………… 21 第三節專業服務契約性質……………………………………………… 23 第四節可能賠償對象…………………………………………………… 24 第五節專業責任之具體事實……………………………………… 27 第六節實質賠償之認定……………………………………………… 29 第七節工程專業面對問題…………………………………………… 30 第四章建築師工程師專業責任險第一節責任保險制度……………………………………………………32 第二節專業責任保險……………………………………………………33 第三節契約之保險條款……………………………………………… 41 第四節專業人員與專業責任險………………………………………44.

(4) 第五章專業責任保險之比較第一節美國建築師工程師專業責任險…………………………… 46 第二節日本建築師專業保險………………………………………… 47 第三節我國築師工程師專業責任險……………………………… 48 第六章商業責任險第一節保單架構…………………………………………………………… 55 第二節承保範圍…………………………………………………………… 56 第三節抗辯費用…………………………………………………………… 58 第四節不保財物…………………………………………………………… 59 第五節產品及已完工作………………………………………………… 60 第六節產品及已完工作責任險…………………………………………63 第七節不良財物…………………………………………………………… 65 第八節姊妹責任…………………………………………………………… 65 第七章消費者保護法與建築責任第一節消費者與企業經營者…………………………………………… 67 第二節責任之認定基準………………………………………………… 68 第三節企業經營者對消費者如何負責……………………………… 71 第四節舉証責任…………………………………………………………… 72 第五節消費者爭議之解決……………………………………………… 72 第六節對消費者之保護措施…………………………………………… 73 第七節懲罰性賠償………………………………………………………… 74 第八章建築物建造責任第一節建築物施工責任………………………………………………… 75 第二節專業技師責任…………………………………………………… 77 第三節起造人責任………………………………………………………. 80.

(5) 第四節承造人責任………………………………………………………. 81. 第五節消防設備師（士）責任……………………………………… 83 第六節其他關係人責任………………………………………………… 84 第九章建築物地震保險第一節建築物與財產保險……………………………………………… 85 第二節地震保險…………………………………………………………… 86 第三節火險附加地震險………………………………………………… 87 第四節建立住宅地震保險機制計劃………………………………… 94 第五節財產保險與責任保險…………………………………………. 96. 第十章責任鑑定與爭議處理第一節解決爭議機制…………………………………………………… 100 第二節調解………………………………………………………………… 100 第三節仲裁………………………………………………………………… 102 第十一章. 強制責任險之立法. 第一節強制保險制度………………………………………………… 105 第二節地方自治事項特徵……………………………………………… 106 第三節立法方式及位階………………………………………………… 107 第十二章. 強制責任險之監理. 第一節強制投保對象…………………………………………………… 110 第二節興建階段投保險種……………………………………………… 111 第三節竣工啟用後投保險種及監理………………………………… 112 第四節保險金額…………………………………………………………… 114 第五節自負額與保險費率……………………………………………… 116 結論與建議.

(6) 第一章第一節. 緒論緣由. 台灣位於歐亞板塊與菲律賓板塊反衝地帶，地震頻繁，大小地震平均每年達四千次以上，有感地震逾兩百次，為加強地震觀測研究，除中央氣象局業完成地震觀測網外，中研院地球科學研究所亦建立對小及微小地震之遷記式地震觀測網，研究地震活動、地層構造及地震之預測，能準確分析震源性質和地震活動之時空分佈，然地震是地層短時間之劇烈變動，釋放能量極為龐大，縱使通常發生於地層深部，能量向各不同方向釋出，仍可能於震央附近造成災害。史料記載中台灣之嚴重地震災害，發生於民國二十四年四月廿一日 (地震規模為七•一級)，造成新苗台中地區逾萬人傷亡，五十三年一月十八日白河大地震曾引起嘉義市大火。八十八年九月二十一日凌晨一時四十七分於台灣中部地區發生芮氏規模七•三級之強烈地震{九二一集集大地震}，此次地震主要為車籠埔斷層帶錯動引發之淺層地震，因屬逆衝斷層型態，斷層東側地區地震力額外激烈，造成震央附近之南投縣及台中縣市地區之嚴重災情，附近縣市甚至位於北台灣之台北桃園，亦難倖免，部分建物倒塌損壞，造成生命財產之鉅大損失。依據行政院主計處及各縣市之統計資料顯示，此次大地震有 11,306 人傷亡，死亡失蹤人數達 2,489 人，房屋全倒及半倒各約五萬餘戶，災民估計近四十萬人，財產損失金額約三千四百億元，為台灣有地震記錄以來最嚴重地震災害。地震乃非人力所能控制之不可抗力，就房屋而言，除儘量避免於地震發生頻率高或地質欠佳地區興建房屋外，應加強抗震設計減少災害。依據集集大地震資料顯示，部份地震強度不高，地層未發生變異地區建築受創嚴重，引起不少糾紛，如何改進建物品質成為高度關切課題。. 1.

(7) 不可預料或不可抗力事件，可藉保險制度移轉風險，地震亦不例外。惟因地震影響各地不一，嚴重災害之回歸期長，易忽略投保之重要性，且保險費率較高，投保意願不高，兼以保險觀念認識不足，投保率偏低，未能發揮保險功能。集集大地震之保險理賠財產保險部份佔約二百四十二億元，壽險九十八億元，但對建築之理賠金額相當有限。有鑑於此，財政部業邀集產物保險業成立「住宅地震保險共保執行小組」，研商擬定短中長期地震保險策略，減低失對社會及經濟之衝擊。就建築管理觀念之，藉保險分散風險固屬良策，但提昇工作品質減少災害，乃應採之積極管理措施，人謀不臧肇致之災害，亦應使應負責者擔其責任，因而近代國家常藉強制保險制度，加強社會責任保障受害人，例如強制汽車第三人責任險及大眾捷運乘客運送責任險皆是。保險法第五十三條規定，保險人於履行損害賠償責任後，有權對於原被保險人就保險事故有損失賠償請求權者，代位行使被保險人對於該第三人之請求權。茲因房屋之品質係決定於設計、監造及施工三者，倘建物倒塌毀損，孰幾可歸責於起造人、建築師技師或營造廠商之作為或不作為，財產保險人於賠償被保險人損失後，得對之依法求償，符合社會公平正義，並藉責任保險制度適當保全債權人清償能力。但現下關係人之投保率極低而待改進，本研究爰蒐集國內外相關保險制度探討，配合財政部推動之住宅地震保險政策，落實責任保險，加強專業責任，使建築管理機制更臻周延，改善建築品質，從而保護人民生命財產。. 第二節. 研究範圍. 本計劃針對建築投資業、建築師工程顧問暨營造業，與建築有關之保險進行研究，包括：現行國內地震相關保險制度。現行國外(美、日)相關保險制度。. 2.

(8) 國內房屋地震財產保險制度改進方案。國內外與房屋建築相關責任保險制度。國內產險業、建築投資業、建築師、營造業意見之蒐集整合。初步研擬落實相關責任保險方案，包括： (1)強制投保之可行性與相關法令之訂定或修改建議 (2)非強制性投保之替代方案 (3)政府行政監管機制 (4)責任評鑑機制之架構 (5)相關業者應投保之責任險及其承保範圍 (6)保險金額、保險期間、自負額及保險費率折減方式建議. 第三節研究方法與步驟本案之研究方法與步驟包括：國內外相關保險資料蒐集 (1) 公共意外責任險(Public Liability Insurance) (2) 工程師、建築師責任險(Architect & Engineering Professional Indemnity Insurance) (3) 商業責任險(Commercial General Liability Insurance) 包括各險承保範圍、費率厘定因素，實務運作與現行投保狀況。 (4) 國內外相關保險實施概況 (5) 相關法令規章 (6) 類似責任鑑定機構組織及其作業方式. 3.

(9) 執行流程 (1) 國內外相關資料蒐集 (2) 暸解國內相關保險制度 (3) 現行保險制度缺失研究 (4) 建築投資業、建築師、營造業及保險業意見整合 (5) 保險制度改進方案可行性初步研擬 (6) 改進方案配套措施之初步確認研議採用方法 (1)專家學者之訪談及資料蒐集 (2)相關資料判讀分析 (3)專家學者諮詢會議本計劃目的在於改善保險現況，藉落實責任保險，加強相關業者之社會及專業責任，然則侷於國情，相關業者主動投保意願不高，觀諸投保現況即明，故本研究重點在初步研擬合理可行之強制相關責任保險制度，擬藉落實投保責任險而達提高工程品質目的。本案研究方法乃資料研究分析及蒐集整合專業者學者意見，俾研擬具可行性之改善方案。. 第四節預定完成工作項目我國現行相關責任保險制度說明國外相關保險制度說明(美、日等) 建築投資業、建築師、營運業、保險業者意見彙總相關責任保險制度改進方案之初步研擬，包括各相關業者應投保之責任險及其承保範圍，保險期間、保險金額、自負額、責任鑑定組織架構及政府相關監理制度。 4.

(10) 第二章. 建築物之法律責任. 建築物為乃供人類居住使用之工作物，然因其居住或使用，衍生諸多爭議包括產權、所有權、地上權、品質瑕疵、毀損或滅失之修復責任等等，不一而足，涉及法律繁複，磬竹難書。本研究旨在探討建築物相關人與其毀損滅失之賠償責任，可否利用強制責保險制度，改進建築物營建品質，爰就相關之責任及保險探討。. 第一節. 建造施工責任爭議. 建築物之起造，乃建築師接受業者亦即起造人之委託，依據法令，整合大地、結構、專家設備技師之設計，執行建築物之整體規劃設計，滿足內部空間機能使用配置及外觀造型要求，為建築法第十二條明定之法定監造人。夫建築物之建造乃起造人委託營造廠商負責而由其專業技師、工地負責人、工程人員、監工人員現場監督專業包商施工。鑑於專業分工趨勢，乃有將營建管理另行委交工程顧問公司負責者。由上可知，我國之營建體系，涉及業者、建築師、大地技師、結構技師、設備專業技師、營造廠及其主任技師、工地負責人、專業分包人、專業工程人員、營建管理顧問及建材供應商等等，是而工程品質之良窊，牽涉營建法規、營建體制、專業分工與專業責任，環環相扣，致責任之釐清及法令之健全，至關緊要，惟部份權責分際欠明乃此體系問題之一。依現行專業分工制度，建築有關各專業技師職責如下：地質鑽探－大地技師結構設計－結構技師專業設備之設計－專業設備技師，如水電、空調、消防設備建築師－整合上述專業成果，減少專業衝突，辦理空間及外觀設計。以上各專業人員各憑證照執業，但需建築師附加簽証，並負連帶責. 5.

(11) 任，開工、查驗、竣工胥經其簽証。負責施工包商，雖有土木包工業之許可制，但實際施工人員尚未落實證照制度，專業責任觀念亦較缺乏。公共工程之監造，乃政府委託建築師設計及監造，給與酬勞，建築師較能嚴格要求廠商按設計施工，並負糾正監督之責及估驗計價之簽認權，業主亦多派員督導，若有偷工減料，建築師應予負責，較無爭議。民間建築，建築師雖負法定監造之責，建築開發業如同為建物之起造與承造人，或為關係企業，監造將淪於形式，建築師多僅領取設計費而於施工品值控制無能為力，依法卻需負責，迺建築業者身兼起造人，卻未基於專業考量，落實委任之建築師監督廠商施工，除備詢外，建築師技師之監造，形同虛設，滋生建築師之「監造」責任與施工廠商與其技師施工暨「監工」責任界定爭議，就此中華民國建築師公會全國聯合會曾作深入之探討。監工為一般通用名詞，建築法規未見規定而非法律用語，泛指業主之建築施工監督查驗人員、營造廠商之主任技師、工地主任及其他工程人員監督指導工程進行之作為，但與建築師及專業技師法依法執行之監造責任分界有不明之處，既而首應建築法之監造責任更加澄清。建築監造應辦事項，建築師法第十八條、第十九條及建築法第五十四條、第五十六條、第五十八條、第六十條、第六十一條及第七十條已有明文，問題並非監造事項不夠明確，而在遇有工程品質瑕疵時，營造廠商及其技師，監工人員固首當負責，監造之建築師技師亦應負責，否則何需監造，關鍵在於責任之多寡及應負責之對象也，監造責任範疇之釐清於責任之認定與分派實有必要。建築物之設計、規劃及監造，依法係由建築師負責辦理，但因建築體系運作及法令不夠週全，監造功能常難發揮。再者，建築師之監造責任與營造廠商及其技師、工地負責人及監工人員責任，難以釐清。姑不論營建業者與起造人角色是否不分，有無計付監造費用，監造範疇首需厘清，既而建築師依此負明確監造責任，從而履行監造義務，業者也應支付合理監造費用，建築體系方能更趨完善。. 6.

(12) 建築師之監造責任乃監督承造廠商按圖施工，並監督檢核建材規格品質是否符合規定，而工程之建造可分下列幾個層面：建築師專業技師之監造營造廠技師指導工程按設計進行工地負責人整合工人施工專業技術工人之施作受託辦理營建管理顧問之責任成品製造商工廠施作之品質管理控制建築師之監造目的在使設計成品完整呈現，雖有主張建築師僅負責設計，而將監造交由工程顧問公司負責以資改善者，然仍須製作詳細設計圖、設計圖說及其施作說明，否則設計與監造分開之效果未盡理想，而且監造過程中建築師尚有逐步修正設計情形。施工及設計圖，專業上應有明確規範，營造商主任技師與工地主任之權責也應明確劃分。有關各專業權責，建築技術審議委員會業委託建築師公會研擬中，對於技術、施工及材料之品質責任歸屬，將有明確劃分，各獲合理報酬，使各司其職而負其責。「監工」與建築師技師之「監造」責任，固應釐清，如起造人身兼承造人致使「監造」功能淪喪時，仍難確保，蓋主任技師依法雖負施工責任，如未法善盡職責或係租牌執業，欲落實工程品質無異緣木求魚。監工與監造之別內政部就之雖有解釋，治本之道應為修法並改進合約對監造範疇之規定。依建築法五十六條，政府建管單位於建築物施工過程，對必需勘驗部份依核定施工計劃，指定承造人會同監造人按時申報，方得繼續施工，主管機關得隨時勘驗之，故而建築物能否依施工計劃完成，符合原設計之品質，監造及勘驗均至關緊要，尤應落實建築師技師之監造責任。又同法五十八條：有妨礙都市計劃、危害公共安全、交通衛生、主要構造、位置或高度，或面積與核定工程圖標及說明書不合等情事，主 7.

(13) 管機關於勘驗時（隨時）發現，應以書面通知承造人、起造人或監造人勒令停工或修改，必要時得強制拆除，從而政府主管機關乃負責重要事項之勘驗管制而為輔助性質，但建管人員數量有限而乏工程品質控制能力，落實監造當為要務。建築師專業技師受起造人委任設計監造，承造人主任技師依法負施工責任，本應善盡專業責任。但建築法乃依一般情形，由建築物起造人聘請專業人員，使建物符合設計圖樣及品質，建築師專業技師依該法第十二條負連帶責任。建築法第二十六條：建築主管機關以本法發給之執造，僅為聲請建造使用或拆除之許可，如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，由起造人、或設計人、或監造人、或承造人分別依法負其責任，僅著眼施工風險。又依建築法六十條，監造人或承造人，因施工不合規定或肇致起造人受損失時，負賠償責任（限其修改、拆除、重建、補強費用等），亦針對起造人損失訂定，未基於開發投資業者對銷售建物責任考量，在購屋者、嗣後轉購者級及使用者之保護乃屬不足，雖可能有侵權行為及消保法之適用，終不若於建築法規明定起造人、承造人及監造人對購買人、嗣後買主、使用人或其他第三人，因建築物瑕疵所致毀損及因而導致其他財損體傷死亡所致損害應負責任。技師法及其執行細則對於技師之業務與責任，雖規定不得有使他人損害之行為，難謂是否保護他人之法律而適用中間過失責任。衡酌我國國情，似應考慮實施獨立第三者勘驗制度，由專業顧問就工程設計圖說施作規範，於工程進行中進行勘驗，建築投資業興建出售之建物尤應強制，但需明確課第三勘驗人包括彼對第三人之責任，所需費用由起造人負擔。設若配合第三人勘驗實施強制責任保險制度，不惟較自行交第三人複核可不局限獲取銷售優勢或保費優惠，使風險防阻與保險適當結合，對改善營建秩序及工程品質亦然，進而減少損失。但需修改建築法規確立法源，惟究應否強制有待進一步評估。. 8.

(14) 第二節. 九二一地震建築災害. 九二一大地震，集集地區強震高達七．三級，南投、台中及彰化縣為建築技術規則之中震區，依八十九年修訂之地表加速度之耐震要求為 ○•.二三，震源部份曾發生高達一 G 之地表加速度，地震乃造成重大傷亡主因，且因車籠埔斷層帶受板塊運動影響，往西側大埔雙冬斷層擠壓，位移嚴重，部份斷層附近土地嚴重隆起裂開，所在地區破壞嚴重，可歸責於天災不可抗力，然人謀不贓亦為部份大致歸納為：公共建築物耐震能力不足－依建築技術規則，為維持重要建築必要功能，消防警務、醫院、衛生所之耐震係數須加強一．五倍，學校、辦公室、商場、市場等公共使用建築物需增一．二五倍。但此次地震是類建築卻嚴重受損，耐震能力顯出問題，相關學會團體業就災害檢討，提高修正地震力係數、震區係數及用途係數，以茲改進。結構系統設計的缺陷－毋因設計上之創意，忽略結構安全與合理性。施工瑕疵－如混凝土強度不足、鋼筋不足、箍筋綁繫未按圖施工、施工品質低劣。營造廠商品質不良－國內營造廠商借牌盛行，專業技師租牌他人開設營造廠普遍，未落實主任技師監工制度，甚至借用合法廠商執造施工，應設法消除借牌制度，加強主任技師責任，落實技師簽証制度，使專職人員負其責任，不敢也不願借牌。建築業者品質不良－房屋預售制度與建築體系之缺陷中，不負責之一屋公司問題嚴重，建物完工後如即解散，逃避保固、瑕疵修補責任，試若建築師及施工廠商也係借牌，工程品質自然低劣。建築物使用管理欠缺－依建築法規定，主管機關對於建築物將驗收時派員檢查其有關公共安全及衛生之構造設備，供公共使用者，並應定期會同有關機關檢查，法有明文卻如虛設，破壞隔間甚至樑柱穿孔，危害安全時有發生，美國於建物之修建使用管制即相當嚴格，應 9.

(15) 落實建築物使用裝修改變之檢查。綜言之，該次災害除地震外，工程品質不良應為主因，部份則為法令不夠週延，營建管理未落實致使。有關施工管理及品質機制，建築師公會團體多有探討，並分就耐震規範、結構設計、施工品質、專業技師簽証，施工管理與品質管制與使用管理研議。. 第三節. 損害賠償責任. 民事損害賠償，乃對被害人及債權人財產上或精神上之不利益，所生損害應負責恢復原狀，不能恢復原狀時，以給付金錢賠償之，主要為侵權行為及債務之不履行引致，目的在賠償被害人所受損害，依民事訴訟法予以救濟，重視客觀之損害賠償，以故意過責任為原則，受害人與有過失時，加害人得減輕或免除責任。但亦有採由加害人負責舉証無過失方能免責之中間責任者，如民法一八四條第二項所稱違反保護他人法律者推定其過失是，從而違背保護他人為目的之法律時，採較嚴格之推定過失責任，譬如違背建築法第六十三及六十九條對施工安全之規定，庶幾將構成起造人之過失責任。至於公務人員需負行政責任者，也可能發生民事損害賠償責任，視公法抑私法行為而異。依我法系，損害賠償責任原因之存在，就主觀原因事實可分: 侵權行為債務之不履行其他法定約定之約定事由如依客觀之歸責原因由言之，可分: 民法原則採過失責任主義，亦即歸責於債務人之事由法律明文規定，債務人負無過失責任，如消費者保護法第七條規定. 10.

(16) 採舉證責任反轉之中間責任者，由加害人舉證無過失方得免責。過失責任乃基於羅馬法及日耳曼法所採之原因主義，著故意或過失加損害於他人者，負責賠償，於促進產業發展、預防損害之發生，有其制裁功能，雖未必完全符合公平正義原則，不宜一併刪除。近代所採無過失責任，則更基於獲利者及管理危險物者，承擔損害危險責任，見諸民法一百九十條動物所有人，一九一條土地上建物工作物及國家賠償法第三條等，雖採舉證責任之反轉，法界實務幾近於無過失責任，至其立法數見於德、日、瑞及我國法律及英美法之嚴格（Strict Liability）及絕對責任（Absolute Liability）。藉民法上之修正、特別法之立法（民用航空法、原子能法、工廠法四十五、勞動基準法五十九條、消護者保護法及強制汽車責任險法）與判例上之修正保護被害人，有採用中間責任及無過失責任者，法律有時更要求危險事業投保保險，確保其賠償責任，如飛機責任保險、大眾捷運系統乘客運送責任險、強制汽車第三人責任險均是，美國大型連鎖店及百貨公司，類多要求賣方投保產品責任保險並將己列為共同被保險人，以獲保障。建築物因專業人員或廠商設計錯誤、監造不實或管理不善，遭致他人之損害，理應負責賠償，政府採購法六十三條明訂因之所致機關之損害，受任規劃、設計及監造或管理之廠商，應負賠償責任，並於契約載明，如有違反即構成債務之不履行而負賠償責任。但工作範圍明確才有依據準則，該條縱未加規定，廠商仍應負賠償責任。工程災害導致他人損害賠償責任法典，可溯至西元前一七六０巴比倫時代著名漢摩拉比法典，彼之立法乃基「以牙還牙」「以眼還眼」報復精神制定，凡建屋致委託人死亡者償命，致委託人之子死亡者，以其子償命，相當嚴厲。法律早改以金錢補償他人損失，但妨害公共安全或業務過失致他人死亡者，尚需負刑事責任。倘建築發生災害，依法對受害人應負民事賠償責任者，不外建築業者、專業技師、承造廠商及其技師及實際施工專業人員，其中建築師專業技師及主任技師，屬專業人員範疇，與建築業者及施工廠商法律所課責任基準未不全然相同。. 11.

(17) 第四節. 侵權行為與債務不履行. 損害賠償之債，乃因法律規定及契約之約定事由而生，因法律關係所生者，主要為侵權行為及契約債之履行糾紛，次要者，包括無因管理、不當得利、瑕疵擔保及諦約過失，因契約所生者，諸如民法第二百五十條至二五三條就違約金之約定及保險契約等皆是。下文特就與建築災害有關之侵權行為與債務之不履行，分別說明。一. 侵權行為侵權行為乃因故意或過失，不法侵害他人權利之行為或故意以背於善良風俗加損害於他人之行為（民法一八四條），以有過失為原則，採過失責任主義。侵權行為有因自己加害行為直接所致之直接侵權行為，例如建築師、專業技師等自然人之個人過失行為致他人之損害屬之，成立要件須為過失或故意（廣義之過失包括故意），侵犯他人權利並造成損害，另行為須為不法而無阻卻違法之事由。但侵權行為並非本人行為所致為要件，與他人共同侵權，負連帶責任，例如法定代理人侵權時，本人應負連帶責任，受僱人侵權，倘僱用人對受僱人之選任及監督執行未盡相當注意，須負連帶責任；承攬人執行承攬事項，不法侵害他人權利時，定作人原則免責，但於定作或指示有過失者，負共同侵權之連帶責任，均特殊侵權行為，故而法人之侵權行為非民法一八四之一般侵權而多屬特殊侵權也。在建築災害，建築師或專業人員及營造廠商受僱人之故意過失，造成他人之損害，僱用人原則負連帶賠償責任，僅能舉證其於受僱人之選任及監督執行，已盡相當注意，方能免責，實務上很難免責，且受僱人無力賠償時，僱用人需賠償一部或全部而取得追償權利，以維受害人權益 (民法一八八 )，採衡平責任觀念。自工程定作與承攬關係視之，承攬人原則獨立作業施工，因侵權致他人之損害應自行負責。但定作人於工程之定作或指示有過失，即為共同侵權而負連帶責任(民法一八九)。準此，倘建築物施工過 12.

(18) 程肇造致他人損害，原責由承造人負責，完工後之責任多非關承攬，建築災害及施工品質不佳造成他人之損害，應各自依其責任負責，倘為共同侵權，負連帶賠償責任。我國侵權行為法之特色，乃由過失責任漸移向無過失責任，建立雙軌責任體系，並分為四種型態，即過失、推定過失、無過失危險責任及衡平責任。民法維持過失責任傳統觀念而於特別法創設無過失之危險責任體制，使後者就責任主體、受保護利益、損害賠償範圍及責任保險問題之立法技術得以解決。八十八年五月修訂實施之民法一百九十一條之一至之三商品之製造人、車輛駕駛人、經營從事危險工作者之賠償責任，經認屬危險責任之類型，採推定過失之危險責任立法，有別於消保法之無過失危險責任，俾斟酌其危害性、責任保險之可行性及其他因素調整之，使發揮損害防阻及填補機能。民法一百九十一條之三對經營從事危險工作者之賠償責任規定，係屬概括性條款，建築投資業及營造業均有其適用，且為一百九十一條之一所揭商品製造人，除非舉證並無過失，（與消保法之無過失責任形成雙軌體制而有疑義），需對他人損害負賠償之責，致使建築業者社會責任為之加重。二. 侵權行為之損害賠償侵權行為一經成立，即生損害賠償之債，無論一般或特殊侵權，侵權人對受害人或法定權利人，如被害人之子女、配偶，或為被害人支付喪葬費用之人及有扶養請求權之人，應負損害賠償責任，賠償範圍可分為下：生命權受侵害－賠償殯葬費，不法侵害他人致死者，被害人子女、父母、配偶，雖非財產上之損害亦得請求賠償相當金額，即精神上之損害（民法一九四），對於被害人原有法定賠償義務者，對於第三人亦應賠償（民法一九二 II），不以受害人為限。身體健康受侵害－對於他人身體健康之侵害所致受害人財產上之損害，應賠償其醫藥費、減少勞動力之收益及增加生活上需要 13.

(19) 之費用（民法一九三 I），如裝義肢、義眼及輪椅費用等，復得請求精神損害（非財產之損害）。物之毀損－不法損害他人財物者，應向被害人賠償其物因而減少之價值（民法一九六）。建物毀損，加害人應賠償其減損價值。其他權利－人格權如自由、姓名、信用隱私權及物權、債權等。其他財產上之損害－除法律另有規定或契約另有約定外，應以補償被害人所受損害及所失利益為限（民法二一六），所受損害指現有財產之減少，後者乃現有財產增加之妨礙，營業損失屬之。純經濟及財務上之損失－民法一百八十四條前段保護者為他人之權利，是而非權利時，僅於加害行為係出於故意被於善良風俗方法（一百八十四條 I 後段），或違背保護他人之法律時（一百八十四條 II ），始得請求損害賠償純經濟及財務上之損失。換言之，一百八十四條前段保護者限於權利，不及於一般財產上之利益。茲因純經濟財務上之損失，係一般財產上利益，範圍廣闊而難以預估，為避免責任氾濫而嚴格其構成條件，如挖斷電纜線肇致之營業損失屬之，我民法經參照德國民法不將「營業權」視為權利。英美之侵權行為賠償，與我民法不盡相同，大致歸納為名義上、實際及懲罰性賠償。名義賠償乃於損失無法證明情形前，判給小額，俾侵權人不致免責。實際賠償，以回復受害人未受損害前狀態所需金額為準。懲罰性賠償，乃課以相當數額，以達公平或儆戒目的，但限於惡意、輕率、迫害行為及重大過失，且其性質相當任意輕率者。我民法採實際賠償主義，然八十三年實施之消費者保護法(消保法五十一)及公平交易法皆有懲罰性賠償之特殊規定。三. 債務之不履行因債務之不履行所生損害賠償，亦債之發生主因，謂債務之不履行，乃不依債務本旨給付以滿足債權之狀態之謂也，包括拒絕與不完全履行。工程品質低劣、監造不週、監工不實，起造人對買主或專. 14.

(20) 業者對委任人，應依契約債務之不履行損害賠償責任。債務不履行，依民法分為不為給付（能給付而不為給付）及有給付行為而不完全之不完全給付兩類。不完全給付，一般指給付之瑕疵、品質、數量及履約方法不依誠實信用原則而言。不完全給付凡能補正者，可拒絕受領要求補正，屆期未補正者可請求損害賠償，債務人不為補正，債權人可請求強制執行及損害賠償，可適用興建中之房屋不完全給付，及瑕疵擔保期間保固責任之履行，縱已受領仍可追還請求補正，如有損害並得請求賠償，但應於適當期間通知債務人（如起造人、承造人）瑕疵為原則（民法三五六、三五七、三六五），但惡意或預先已知者，不在此限。不能補正者，債權人得請求因不完全給付所生之損害賠償，並得請求因給付不能（即全部債務之不履行）之損害賠償，倘一部份不能補正，若因而全部給付對債權人無利益者，得請求全部債務不履行之損害賠償（民法二二六 I 準用）。不完全給付致債權人無利益者，得請求全部不履行之賠償，若建築物不能使用需賠償全部之損失，起造人與承攬人，或購屋者與起造人間，如工程品質低劣不堪使用將有債務不履行之適用而得請求全部債務不履行之損害賠償。債權人因債務之不履行所受損害外，更會發生超過履行利益之損害，一般稱為「擴大損害」，所涉及者包括生命、身體、健康、財產等固有利益之侵害，於此情形雖可依侵權行為之規定請求賠償。但雙方既有債務關係之存在，債務人所違反者乃基於債務履行所應持之誠信原則所生之保護、說明、照顧、協力等附隨義務，依其原則處理較能使受害人（債權人）之權益獲更週全保障，故民法二二七條規定，債權人就因不完全給付所生履行利益以外之損害，並得請求賠償，且對人格權之損害，準用民法一九二至一九八條（民法二二七之一）而適用侵權行為之規定，於侵害身體健康、生命權之慰撫金及侵害身體健康名譽等非財產上之損害，並得請求賠償。鑑此，委任及承攬合約在違約金之訂定必須審慎，以免影響權利。. 15.

(21) 四.違約金與損害賠償違約金之目的，乃在確保債務之履行，由當事人約定債務人不履行債務或不為適當之履行時，應支付之金錢或其他給付也（民法二百五十條參照），惟不以明示「違約金」字樣為必要。違約金乃債務人履行債務時應支付之，惟依性質分「懲罰性」及「預定性」兩類而有所區別。懲罰性違約金以強制債務之履行為目的，故於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，其他因債務所生一切責任，不因之而受影響，債權人除得請求違約金外，仍得請求債務履行或不履行所生損害賠償。預定性違約金，乃以之作為債務不履行時，債務人應賠償之「總額之預定」，債權人只需証明債務不履行即可請求，債務人不得主張對方未受損害或少於違約金預定金額，主張免除或減輕。反之，債權人也不得主張增加，然性質為何，以當事人之意思定之，如另未為約定，依民法二百五十條第二項規定，違約金即為不履行而生損害之金額，債權人無需証明損害即可請求賠償。民法之違約金，乃以預定性為原則，當事人另有約定，屬懲罰性者，則從其約定，惟懲罰性違約金因主契約之解除而失效，債權人僅得依民法二百六十條請求損害賠償，預定性者不因主契約之解除而消滅，債權人得就此約定之違約金請求或依民法二百六十條之規定，請求賠償所受損害與所失利益之權，擇一行使。預定性違約金，不得過高，以免有失公平，民法二五二條：「約定之違約金過高者，法院得減至相當數額」，不必待債權人之請求給付給付後始得酌減，亦得依法院職權，應債務人請求而酌減之。所謂過高乃其數額與實際損失相差懸殊，至債務人已依約定支付違約金，法院之核減權是否消滅，持不同見解，固有主張有權者，亦有認出於債務人之自願部份無權刪減者。又除非經法院核減，債務人不得以過高而拒絕給付，判決上有民法二零五條之適用者，亦即不得認為債權人對於超過部份無請求權，惟民刑事會議曾作相反主張。. 16.

(22) 在建築爭議，建築師專業技師，因不履行債務他方所生損害，如未另特別約定，違約金自即為損害賠償金額之總額。但一般金額訂為服務費之一至數倍，與實際損失可能相差極大，性質上乃督促履約之懲罰性質，對於起造人或委任人之實際保障有限，訂約時即應考慮潛在風險，況如過高，債權人仍得依法請求法院為減免，否則將對委任人不利。但因係預定性質，無從預知損失多寡是否適當，僅得於事後依一般客觀事實、經濟狀況及債務人履約時得享受之利益定之，甚難預定合理標準，故而違約金以懲罰性為宜，俾債權人仍得就債務人不履行債務所生損害請求賠償。五. 債務不履行與侵權行為之區分債務之不履行及債權行為故為債之發生兩大原因，我國通說採請求權競和說，然其責任有何不同？倘契約當事人有侵權行為之適用擇一請求，對於請求權人而言，其利弊如何，茲分別說明於次。成立要件就效果言之，債務之不履行及債權行為均構成損害之賠償，但成立要件，責任基準、賠償範圍、時效仍有不同。成立要件之不同就歸責原則言之，債務之不履行除故意重大過失不得事先約定免除外（民法二二二），得由當事人約定之，未為約定者，原則以故意過失為要件，依事件類別而有輕重，有負抽象過失責任者（盡善良管理人之注意），有負具體過失責任者（應盡處理自己事務而為同一注意）。技術委任契約為有償委任契約，民法即明定受任人應以善良管理人注意處理事務，倘有抽象過失即需負責，但以契約變更者不在此限。在侵權行為乃以故意過失為要件，但責任標準並無區別，一般均以盡善良管理人之注意為準而無程度之別（最高法院十九年上字第二七四六號判例），僅有舉證責任之分，無過失責任則為特殊法之規定。其次，對第三人之行為負責程度在債務不履行，債務人就其代理人或使用人關於債務之履行有故意過失時，應與自己之過失同視 17.

(23) 之（民法二二四）。在侵權行為，僱用人証明選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當注意或縱有相當注意而仍發生損生損害，免其責任（民法一八八 I 項但書），但需就其主張負舉証責任。舉証責任在債務之不履行，債務人為免責須就其不履行非由可歸責於己之事由（故意或過失）所造成，負舉証責任。在侵權行為，一般由被害人証明加害人即行為人之故意或過失，但有例外，凡採中間責任或危險責任推定責任主義者，均應由加害人舉證並無過失方得免責。賠償責任債務不履行之賠償額，當事人得事先約定，實際損失若超過約定數額即不得另行請求，未為約定者，依一般原則定之，通常情形得請求賠償積極利益。在侵權行為，一般僅得請求消極利益，但於人格權，則賠償範圍擴張，對受害人以外之第三人或非財產上之損害，亦應負責賠償，如精神上之賠償家屬之精神慰藉金（民法一九二至一九五）。在債務之不履行，致債權人人格權受侵害者，準用民法一九二至一九五條規定（民法二二七之一），惟自民法二九七條修正後兩者對此已無區別。對受害人之利弊債務之不履行，除當事人之故意或過失者外，得約定輕過失不負責任，且法律亦有規定減輕其注意責任標準而僅對重大過失負責情形，侵權行為人一般就輕過失即需負責，甚而無過失亦需負責，對受害人自較有利。就負責程度言，侵權人有僱傭人行為舉証無過失而得免責之權，債務之不履行即無此權利，是而主張債務不履行對債權人有利。若就債權人消滅時效言，債務不履行較長（除法律特別規定較短者外）。兩者各有利弊，實際狀況依各案判斷之。六. 賠償請求權消滅時效. 18.

(24) 侵權行為與債務之不履行具不同消滅時效，民法一九七條:「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人起，兩年間不行使而消滅。」，乃對侵權行為所設短於債務之不履行所發生之損害賠償之消滅時效，以請求人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以加害人犯罪行為經起訴或被判有罪時為準，亦不以其承認為必要，均不影響請求權人原已知之事實。所謂知，指明知而言，如有爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實負舉証義務。其次，知有損害，非僅指有損害，其因受害人之他人侵權行為，亦須一併知悉，如只知受損害及行為人，而不知為侵權行為，時效自無法進行而請求。又受有損害，指知悉有損害，對金額無認識之必要，其後金額之變更對於時效之進行並無影響。侵權行為賠償請求權之消滅時效，係依請求人之知悉時間為準，故受害人為多數，分別起算之，若為共同侵權行為，侵權人有為其已知及未知者，分別適用各自進行，其中一人之消滅時效已完成時，對其他共同侵權人即連帶債務人並無所影響。消滅時效之效果，依民法二六七條第二項規定：「但其因免給付所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付義務所得之利益中扣除之」。蓋不當得利之返還請求權與損害賠償請求權，法律上性質不同，與後者請求權之時效無涉，即民法一九七條第二項之返還不當得利請求權，無侵權行為之消滅時效之適用，仍十五年不行使而消滅。另因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效消滅，仍得拒絕履行（民法一九八），此廢止請求權，乃要求相對人廢止其所得之債權，以回復原狀，亦為侵權行為損害賠償權之一。建築建物之瑕疵，在契約當事人，民法對買賣之瑕疵擔保，解除棄約或減少價金有其規定，承攬契約規定工作應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，但主張瑕疵擔保期間，建築物自交付五年後始發現者，不得主張，承攬人明. 19.

(25) 知而不告知者，延長為十年，有時間限制。但僅適用定作人與承攬人間之債務不履行，在侵權行為，請求權消滅時效，以受害人知有損害及侵權人時起算，與金額大小無關，致侵權行為責任幾無期限，因工程品質造成毀損，知悉瑕疵每為損害發生之際，如海砂屋損害之漸近性質，更有爭議，初始輕微而不知有侵權行為，時效進行起始時間難以確定。突發而不可預料之災害，可依事實鑑定知悉損失事實及被侵權後知悉有損害及賠償義務人，起算時間較易確定。民法一九七條復規定，因侵權行為之損害賠償請求權，自發生後十年而消滅，倘建物施工品質不良，致他人財產已構成損害，但常為受害人所不知，若消滅時效自品質不良時起算，則侵權人責任迄固定期限屆至而消滅，對受害人或賠償請求權人不利。建築物之使用年限，正常使用生命週期為數十年，起造人、專業責任人及施工者應否有固定負責期限，似需再酌，且於設計施工可有不同考慮，並依結構種類而異。消滅時效除民法外，特別法常有特別規定，爰建議於建築法內明定，對不同建物課建築關係人不同責任年限，過長或過短皆屬不宜。. 20.

(26) 第三章. 專業責任. 專業有別一般職業，責任不盡相同，特就專業及其責任與可能賠償對象縷析如次：. 第一節. 專業. 專業英文為 Profession，並非法律名詞，僅得以社會學立場解釋，但一般言之，具有下列幾個特性：具技術與專業性，且大都屬知識而非手藝上之專業，需經相當期間之理論與實務訓練。要求較高道德標準，有嚴守業務密秘義務，注意對象範圍不以客戶為限。專門職業常有公會團體組織，甚至屬於公會成員方能執業，可對會員執業對建築師公會組織及體制有所規定，以維專業水準及執業秩序。具較高社會地位，惟二十世紀以降，專業與職業（occupation）分際漸形模糊，但仍需具備以上資格方得稱為專業，一般泛指建築施、專業技師、公證人、會計師、醫師、律師及各類經紀人顧問等。配合社會之發展，專業分工日益精細，非原印像中之專業者為限，例如投資顧問，電腦諮訊詢顧問，甚而公司形態經營之企業組織，胥有專業性而可能因故意或過失行為需對他人負責，包括因未履行約契約義務對相對人應負責任(民法一百二十)與侵權行為責任。. 第二節. 專業責任之標準. 專門職業之微妙特性，乃其執行業務難保一定成功，成敗有時非執業者所成控制，故律師不能保證勝訴，醫師也不能擔保藥到病除，妙手回春，一些無法避免之人為錯誤，會影響其成果，英美法於專業責任之判決，常斟酌對客戶所應提供之適當保護。公正原則為專業者需具相當 21.

(27) 能力，俾能施合理之注意（reasonable care），此原則迄無重大改變，意指專門職業者，執業時需運用合理注意及技術，然非最高技術。伴隨時代進步，英美法要求專業之責任，非以合理之注意與技術為限，尚需完成承擔之全部工作，不得違背明示與默示保証（Express and Implied Warranty），約定同意為他人設計品而知悉其目的者，設計應符合其目的（Fitness of Purpose）。專業人員執業之合理注意與技術水準常為關鍵，應參照職業團體成員實際到達之一般標準（fact achieve ordinary）。但法律關切者可能為應達專業水準（ reasonable competent members of profession），與平均水準仍存差異。一般認以後者為宜，但合格水準判定基準，並非適用所有案例，且英國法採取標準仍有差異，有採依經驗資歷判定或適用同業之一般標準者，以後者居多。然於特定對像判定時，會斟酌不同層級是否應適用同一標準，應以參照被告地位相近其他專業成員所應具之合理注意及技術較為公允。再者，與科技工藝有關領域之專業責任，對以新發明工法，一旦失敗有被求償之虞，倘違公認實務（practice）一般即有過失責任，判決上較為困難，需再考慮；是否確有嘗試該新技術之需要？客戶是否被充分告知其危險性？初步研究投入工作數量品質如何？法律對於新興與技術認定標準，會因時而異，伴隨知識進步而提高，原可容忍之錯誤將為之負責。美國侵權行為法認為專業人員執業時之技術知識，除行為人表示具較優或較劣之技術知識外，係同一團體成員通常擁有之技術與知識。民法第一百二十條所揭債務人就其故意或過失之行為應負責任，亦即加諸債人注意義務而與英美法精神實無貳致。. 22.

(28) 第三節. 專業服務契約性質. 睽諸我國法律，專業責任主要規定於民法債務之之不履行或侵權行為及消保法。民法債篇對於債列舉二十四種，分訂各稱，規定不同，但基於契約自由，仍得以法律創立變更混合，以便發生其他之債，並得依其性質種類之債，類推適用，民事特別法所生之債，如無特別規定亦得適用。建築師、專業技師或律師與客戶間之契約，得分為僱傭、承攬或委任關係，依內容約定，於房屋之建築，其設計規劃屬於委任，施工為承攬，僅定作人僅提供諮詢意見即有如僱傭。謂倘委任者，當事人一方約定一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約也（民法五二八），委任人信賴受僱人，以事務委之處理當授以相當決定之權，包括法律性、經濟性、勞動性質者，並無限制。委任有別於承攬者，不以獲致一定效果為必要而有專屬性，非經委任同意，原則不得使第三人處理，有無報酬均無不可，惟專業工作均為有償委任，以給付酬金為其條件，是而處理事務時，應以善良管理人之注意為之，不同於無償委任僅需以處理自己事務為同一注意，如有違背或過失致委任人受有損害，對委任人應負賠償之責（民法五四四）。建築設計規劃契約，依建築法需以書面為之要式契約，委託事項必需載明，其他委任技術契約雖屬諾成契約仍宜書面為之，以減爭議。依民法債務人履行契約應本誠信原則，盡相當之注意，使債權人不受損害，對故意行為自應負責，且不得事先免除，需負過失責任。但依事件性質及注意，有所不同，重大過失與故意同，不得事先免除（民法二二二）。至對一般過失行為負責，乃依行為人之知識、經驗、能力衡之，依主觀條件為準，高於處理自己事務之一般注意，倘欠缺善良管理人亦即專業之特殊注意時，就客觀情況具有相當注意及經驗可注意而欠缺，即需負責，與前述英美法之專業注意與技術要求標準大致符合。就過失行為而言，此法所稱抽象之（客觀）輕過失，乃過失行為中之最高標準，故執業時需盡相當水準之專業注意，否則委任人受有損害即需對之負責賠償。. 23.

(29) 工程技術服務契約幾皆有償委任，除應以善良管理人之注意執行業務，於委任人指示原則下，非急迫事件，不得變更，並有隨時將委任事項向委託人報告之義務（民法五百四十），過失致委任人之損害，需負責賠償。但自八十三年實施消費者保護法以來，責任標準發生重要變化，如依消保法，專業者可能須負無過失責任。. 第四節. 可能賠償對象. 一. 對顧客之賠償專業人員對客戶之責任，可分契約責任（即債務之不履行）及侵權行為兩大原因分析。建築師受託旨在使建築物妥善適當完成，但仍依個案受託事項為準，建築師法二十二條：訂受託辦理業務，工作範圍及應收酬金，應與委託人事先訂明契約，共同遵守，如有違反應予申誡或停止執行業務，屬要式契約，縱為小型工程亦應簽定契約，以免受罰。至與建築有關之大地、結構及空調、消防設備專業技師，依建築師法應由建築師聘任，並負連帶責任。惟近代工程規模日益龐大，國外每允建築師聘請專業技師或由業者直接與專業技師簽約者，個人執業模式有時難以妥善因應。建築師主要作業著重於外觀造型、機能整合及圖樣、隔間及內部空間之運用，結構、機電設備部份，依建築法除五層以以下，除非公共住宅外，應交由專業技師所負責，並連帶負責。專業技師既經國家考試取得証照開業，不論係直接或經由建築師委辦，於其業務之執行應可單獨負責，乃因工程各有專業，建築師之專業，欠缺對其注意能力與技術，除應注意能注意而未注意外，不宜以法律強加連帶責任，故有建議建築之申請應由建築師及專業技師共同簽証，明訂各自工作範疇及權限者，由業者(委任人) 或建築師與之簽約均無不同，如肇致委任人損失，應依事實情節分別或連帶負責，不無見地，由是觀之， 24.

(30) 建築師技師責任有失過嚴。建築師之業務範圍，建築師法十六條明訂：「建築師受委任人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可，招商投標，擬定施工契約及其他工程上接洽之事項」，同條並規定對「設計」業務應遵守事項。同法十八條則為辦理「監造」應遵守規定，訂出建築師執業範圍及所需負之專業責任，建築師對於承辦業務之作為應負法律責任（建築法二十一），然仍存監造與監工責任分野爭議。建築師法十八條：築師受託辦理「監造」時，應監督營造廠依設計、圖說施工、檢驗品質、指導施工方法、檢查施工安全，並遵守建築公會規定監造人辦理事項。依法建築物之設計監造，得由建築師及其委交之專業技師所為之。公共建築政府常將監造另行委託獨立專業公司擔任，計付合理酬勞，民間建築工程輒因法律之規定及營建體系運作混亂，易使監造功能淪喪，更由於價格競爭，無力執行，造成品質低劣，倘與營造廠技師之施工責任，能進一步詳加規範，自將減少爭議，惟建築師一旦負監造責任，即應以善良管理人之注意執行業務，實難以與「監工」重複或報酬不足，或起造人承造人不分無法發揮監造功能，或營建體系紊亂，管理困難或報酬不足等為由抗辯，進而主張免除依法應負之賠償責任。引進專業責任保險制度，應可利用其市場機能，減少借牌及空頭公司現象，蓋保險人既承保其危險，理應慎評估風險，分依其經驗能力信譽計收保費甚而拒保，良好之專業責任保險制度，對改善營建秩序將有助益。建築師與專業技師責任除契約載明者外，英美法認尚有共同注意及信託義務之存在，如需仔細檢視契約，注意並避免委任人有債務不履行之違約情事，又如檢視定作人與承攬人間之工程承攬契約，包商之設計與材料是否適當，有無適當執行等，非僅就自身業務負注意義務。有關與顧客之共同注意義務，英國法亦有契約當事人間有無侵. 25.

(31) 權行為適用餘地爭議，法界實務有採請求權競合說而允許受害人自行選擇發動，亦有主張法條競合說者，我國學說及判決亦未統一，各有見地，通說採請求全競合說，對受害人較為有利。二. 對第三人之責任建築法二十六條：建築物起造人或設計人或監造人或承攬人，如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。建築師既為設計人兼監造人，是而侵害他人財產或肇致危險或傷害他人，將依情形分別負賠償責任。建築工程涉及層面廣，受影響者較多，執業疏失所致受害人甚至包括其他廠商及其受僱人，以及成品之消費者（consumers of finished goods ），區別在無契約關係者僅有侵權行為之適用也。英國法公認，建築師或工程師對於應能合理預期會受其工作影響者，均負合理注意義務，茍有違反，需負過失侵權行為責任，適用對象尚包括業者（promoter），法院認建築師既負責工程之設計監造，需對業主定作人或嗣後之買主使用者，負注意義務。紐西蘭上訴法院曾認為：依英國法不論營造廠商、建築師或技師，均有義務於執業時施以合理之注意，以防傷及可能受其影響之每一個人。但應事實認定且有程度之別，有如建築法二十六條所揭「應視其情形」分別依法負其責任，故建物品質不良而倒塌時有責任分派之困難，設若契約法律於工作範圍責任之規定明確則難度自然降低。又建築師技師與承造廠商並無契約關係，對營造廠商及其工人亦負注意義務，但需對其作為或不作為所致責任就工程整體考慮之。凡營建廠商能如一般合格廠商考慮者，即不得謂將無法勝任工作歸責建築師未適時勸助阻止，設計缺失倘其他合格廠商亦可能發生相同損失者，設計者應對之負責。按諸一般，建築師專業技師無權指導廠商如何施工（how he should do his work），或採何種安全措施（除非規範明定），亦無義務之找出錯誤，乃對委任人而非施工廠商負責。但某些情形，英國法亦著建築師因未指導廠商施工安全而對其工人之傷害負賠. 26.

(32) 償責任，工程計驗款過低，計價遲延對承包商負責亦然。英國法處理工程專業責任訴訟時，多斟酌當事人間契約判定，至無契約關係者間有無相互共同注意義務，難有相同案情案例可循。建築師對業務行為應負其法律責任，建築物之起造人對建築法規定之義務責任，由法定代理人負之，起造人為政府機關公營事業機構，團體或法人者，負責人負其義務責任（建築法十二）。建築物之設計監造人限為建築師，但五層以下非供公共使用之建築外建築師並負連帶責任（建築法十三）。因此，專業技師設計及監造之結構與設備，由專業技師與建築師連帶負責。建築物之施工部份，承造人營造廠商依建築法應設專任工程人員，負工程之「施工」責任（建築法十五）。主管機關僅依法核發執造，為對申請建造使用或拆除之許可，不負其他責任。起造人或設計人或監造人或承攬人，侵害他人財產時或肇致危險或傷害他人時，視其情節，分別依法負責，對他人應負之賠償責任乃視情節定之（建築法二十六）。但建築物申請人負建築師法規定之義務與責任，設計監造責任既由建築師及專業技師負責，除法律另有規定者外，不允直接交由他人為之，惟已不合時宜。營造廠商依法負建築施工責任明甚，問題在營造廠及其技師之施工與建築師專業技師之監造責任有其重複之處，鑑此，九二一大地震後建築界益加重視，倘經修法解決，對推廣專任保險制度亦有助益，例如大陸之建築師法即明定建築師不對施工安全負責。. 第五節. 專業責任之具體事實. 建築師技師具體過失事實，我國尚乏具體完整資料，依英國皇家建築學會月刊之研究報告，可按期間歸納：設計前規劃階段：包括土地標高、排水、及土壤等之測量規劃調查過失，導致之基礎設計錯誤，致對既有建物之測量錯誤等。 27.

(33) 設計階段：設計錯誤為被求償主因，例如未按相關規範設計，專業技師之設計缺失連帶責任，選擇材料不當等。服務缺失：包括未將相關意見轉告委託人，因過失未能取得建築或使用許可，未對包商為適當指示致定作人而遭包商求償等。監造缺失：如監工不嚴致包商偷工減料，未能察覺缺陷等，包括施工及工程驗收階段。又據其統計，求償人以工程起造人提出者占八成，其餘僅占兩成。至於建築師之過失導致之賠償事實，可具體歸納以下十類: 1.工地檢查不周開工前或施工中，皆需妥適巡視檢查工地，缺失則如未確實測量而依據他人資料設計之誤失，未建議業主另聘專家進行工址地質調查，未於開挖時檢查工地狀況，未注意相鄰關係、地役權、契約限制及都市計劃之影響等，評定有無不周關鍵在其詳細程度以及是否另有專人負責，至於品質要求則應允許某程度之容忍。 2.設計錯誤除合理之注意外，特殊情形要作特殊考慮，設計需符合目的，非本身專業部分，應通知委任人。需特別注意工程進行時修正錯誤。至於前衛設計，設計者有義務證明業依各種可能失敗原因，預作合理分析，必要時甚至應考慮放棄，設計資料翔實度及設計因個案目的而異，材料亦為設計之重要部份。 3.估價不當導致錯誤決策如估價相差過大導致錯誤選擇，如屬工作範圍，專業顧問主張不應負責應負舉證責任。估價者之義務乃依市價估價，倘已聲明估價基準為考慮計價因素，即屬合理，但事先約定應計入者不在此限。 28.

(34) 4.數量估計錯誤僅為輕微錯誤者應被允許 5.未採合理措施慎選廠商視是否委任事項事而定。 6. 未對承攬契約提供足夠建議如屬委任事項則有為之選擇適當契約之責，注意排除不利條款，不宜推薦特定次承包商，特殊條款應建議另請專家諮詢，並對契約負詳細檢查評估義務。 7.有關法規瞭解不足客戶期望瞭解築計劃與限制法規者，有責使之符合法令，但非要求熟諳法律細節。 8.未合理處置承攬契約有關事項如簽發工程變更通知及延期同意書等，另應對施工為適時指示，不得未經定作人同意增加或追加工作數量。 9. 監造不當合理檢驗非指每一細節均需注意，視情節輕重而異。另聘專人監工者，建築師只負責工程監造而非細節。建築師無義務就包商錯誤對之負責，惟發現未採安全措施應即勸告，否則將對他人損害負共同侵權責任，有不合理行為時亦同。 10. 工程驗收之錯誤簽發中間或完工證明之疏失，數量倘有高估，除非建築師執行職務已符相當標準，不得享有如仲裁人之免責權。. 29.

(35) 第六節. 實質賠償之認定. 損害之賠償，除法律另有規定或契約另有約定者外，應回復他方損害發生前之原狀，惟實際之損失如何計算，各案有異，爰引英國法之判決供作參考，可瞭解責任於一斑。一. 改正費用二. 浪費之費用倘依不當設計或低估之工價發包，並支付包商酬金，中途修改追加被迫放棄工程時，所浪費費用（Wasted expense）即計算損害之適當基準。但定作人仍應設法處置未完工程降低損失，倘繼續完成僅得請求象徵性賠償。三. 額外費用超額計價時，超支之額外費用，但除非包商不能履約無法於後期款內抵扣，多屬象徵性之賠償。四.付款不足因過失估驗金額偏低，遭致承攬人請求損害賠償，但承包商需適時提出請求，否則將因過失相抵所獲無幾。五.對第三人責任業務疏失致定作人需對第三人負責賠償，例如工地丈量錯誤或未作充分調查，侵犯第三人土地，委任人被提非法侵入(trespass) 所受損失工程顧問應賠償之，因設計監造不當傷及第三人致委任人所負賠償責任亦同。六. 附帶損失如額外住宿費用及遲延所致利息損失等。七.使用不便證明對身體健康造成損害者為限，有損害賠償請求權。 30.

(36) 八. 損害之減輕受害人應予顧問減輕損害機會，否則不負責超出之設計費。. 第七節. 工程專業面對問題. 專業責任非一成不變，與科技法律社會之演進，關係密切，為消費者保護法所明示，乃配合工藝進步演變而有時代性，專業者應瞭解因應，包括新式工法技術材料之使用發展，譬如預鑄超高建築英國即曾引致不少求償。由於求償意識日益高漲，營造商對契約權利較以往注重，法律判決之修改演變亦影響專業者之法律責任。. 31.

(37) 第四章. 建築師工程師專業責任險. 第一節. 責任保險制度. 責任保險乃被保險人對於第三人應負賠償責任，而受賠償請求時，負賠償責任之保險。被保險人因受第三人之請求而抗辯，所需訴訟外訴訟內費用，除契約另有約定者外，由保險人負擔之。責任保險種類繁多，因承保風險與對象而異，共同特性包括：以被保險人對第三人之賠償責任為保險標的，雖投保保險將風險轉移予保險公司，避免「負債增加」之風險，賠償範圍除第三人之財產損失外，尚得包括間接涉及財務損失或人身精神痛苦。責任保險無保險價額（Insurance Value）問題，僅有賠償限額，故無超額或不足額保險之問題。得經被保險人同意：由保險人直接支付第三人賠償金。抗辯費用，除契約另有約定，保險人應另補償，以約定為準。責任保險一般僅承保依法而生之賠償責任，以契約承受他人之法律責任，需藉「契約責任」保險移轉風險，但亦得合併於其他責任險內投保。保險事故之發生有立即可知悉之明顯突發意外事故，亦有長期持續緩慢狀況所致之「意外」事故，有「潛伏期」( Latent period )之部份產品責任及專業責任險承保風險屬之，建物損失及肇致他人之損失，有突發事故立即可知悉亦有緩慢漸進型態者。責任保險有分採「事故發生基礎」( Occurrence Basis )及「索賠基礎」 (Claim Made Basis)者，各有特性優劣，視承保風險而異。事故發生基礎指承保事故發生於保險期間，保險人始負責任，保險失效前或屆滿後發生者，即不在承保之列。優點在責任歸屬明確，保險責任與保費對價相稱，保期屆滿時效消滅前均可求償，保障較為周全，但保險人負擔長尾( Long Tai )未了責任，托延過久，甚至造成欲罷不能，虧損嚴重。 32.

(38) 「索賠基礎」特點為被保險人於保期內受第三人賠償請求，并於保期內或約定「延長報案期間」，向保險人辦報案，保險人始負賠償責任。是而未知悉或未於保期及約定期間報案者，保險人即不負責。但生效日前發生之事故而於保期內求償者，保險人亦須負責，屆滿後之索賠案件概不負責，免除長尾未了責任，欲獲繼續保障，每年向同一公司續保。另保險人為免向前無限追溯責任，乃有「追溯期間」限制，在追溯日前發生事故不需負責，以資限制。我國公共意外責任險採「事故發生基礎」，凡發生於保期內之承保事故，保險人即應負責，完工後發生之損害即無保障。證諸承保經驗，因興建建築造成他人損失以發生於開挖及構築地下結構階段所致者居多，也最嚴重、亟罕完工始生損害，況保單縱已屆至，凡發生於保期而法定請求權消滅前，均得請求，除非受害人或被保險人怠於請求致使保險之請求權消滅，公共責任險可提供部份對他人賠償責任之保障。專業責任險皆採「索賠基礎制」，缺點為保期屆滿後，除非於約定延長報案期間內向保險人求償，保險人即不需負責。專業者逐年以其業務投保，當無問題，但強制保險之管理較為困難，若未配合工期逐年檢查，難以落實。單件專案方式投保，因損害賠償請求也發生於施工期及完工後，業主多要求延至完工後數年。但推行專業責任險之考量非單以施工期間肇致對一般第三人之賠償責任為限，亦含因工程品質對委任人甚而營造廠或未來使用者或消費者之賠償責任，是而在專業責任險，年保單要如期續保，專案投保僅能針對特殊建築，難符本研究案規畫要求。. 第二節. 專業責任保險. 專業責任保險，乃由保險公司承保專業人員於執行業務時因過失、錯誤或遺漏或執業錯誤（malpractice）致第三人受有損害，依法應負賠償責任，但執業錯誤僅適用與人體接觸之專業行為。簡言之，工程師建築師專業責任保險承保工程師、建築師及顧問工程師執行. 33.