檢舉人提起課予義務訴訟之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文. 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 指導教授：吳秦雯博士. 研究生：徐敏健撰. 中. 華. 民. 國. 一. ○. 五. 年. 七. 月.

(2) 中文摘要行政機關函覆之法律性質究竟系屬行政處分？系屬事實通知？系屬觀念通知？亦或僅屬調查之結果？在在影響檢舉人是否擁有提出課予義務訴訟之訴訟權能。現行法制規定人民得提出檢舉之事項繁多，有以法律或法規命令規定，亦有以縣市政府行政規則規定者，其中對於檢舉人有發給獎金等相關規定，包括環保、交通、賄選、、等等。檢舉可區分為有人民發現其他人民有違反行政規章之違規事實涉及行政責任，或人民針對行政機關違失行為或執法人員違法失職，或協助機關執行舉發任務，而向行政機關提出檢舉，以檢舉人與被檢舉事件之關係可區分為公益檢舉及利害關係人檢舉。檢舉促使發動行政程序及督促行政機關發動職權、執行法律，但是，是否全部檢舉人之檢舉均得提起課予義務之訴即非無疑？何種檢舉之檢舉人得予提起課予義務之訴？又何種檢舉之檢舉人不得提起課予義務之訴？因應檢舉事由之多元化，目前實務及學說對於何種檢舉事由得予提起課予義務訴訟缺乏統一之見解，行政機關未回函或回函表示未對被檢舉人做成不利行政處分時，檢舉人對其所檢舉之事務是否具有法律上之利害關係？還是僅具有括經濟上、感情上或事實上之利害關係？檢舉人對其所檢舉之事務是否具有公法上請求權？檢舉人若不服可否據此函覆提起訴願、課予義務之訴，亦檢舉人得否轉而請求行政法院判命行政機關作成行政處分，更是判斷檢舉人是否擁有法令所賦予之公法上之請求權，即檢舉人對其所檢舉之事務是否擁有提出課予義務訴訟之訴訟權能之重要基礎。臺北高等行政法院 103 年度訴字第 243、244 號判決可知，關於噪音檢舉之行政爭訟司法實務運作已將保護規範理論完全納入，肯認噪音管制法及其子法相關規定兼有保障噪音源周圍生活居民之心理及生理健康之權利及法律上利益，而屬保護規範，、、足以確定噪音源周圍居民因上開規範執行而享有之利益，非僅屬反射利益之性質，而屬法律（規）所保障之利益，不宜全盤委由主管機關代為維護，應認上開規範具有保護第三人（噪音源周遭居民）規範之性質。除於增進全體國民健康與福祉公共利益外，顯然兼有保護特定人民環境權法益。中文關鍵詞: 課予義務訴訟、檢舉函覆、訴訟權能、主觀公權利、噪音檢舉人、檢舉不成立。.

(3) 目次. 第一章. 緒論.......................................................................................................................1. 第一節. 研究方法與範圍................................................................................................7. 第二節. 章節架構............................................................................................................8. 第二章課予義務訴訟..................................................................................................... 11 第一節課予義務之訴的意義及性質..........................................................................11 第一項. 課予義務之訴訟的意義...............................................................................11. 第二項. 課予義務之訴的性質...................................................................................17. 第二節. 課予義務之訴的類型.....................................................................................17. 第一項. 對於怠為處分（消極不作為）之訴..............................................................18. 第二項. 對於拒絕申請（駁回處分）之訴...............................................................19. 第三項. 小結.................................................................................................................20. 第三節課予義務之訴適用範圍...................................................................................21 第一項. 在給付行政領域方面...................................................................................21. 第二項. 在秩序行政領域方面...................................................................................22. 第三項. 其他方面........................................................................................................23. 第四節提起課予義務之訴要件審查...........................................................................23 第一項. 一般本案決定要件.......................................................................................24. 第二項. 權利保護必要................................................................................................25. 第三項. 訴訟權能........................................................................................................26. 第一款. 舊保護規範理論.........................................................................................29. 第二款. 新保護規範理論.........................................................................................30. 第三款. 保護規範理論與主觀公權利....................................................................33. 第四項. 特別本案決定要件.......................................................................................34.

(4) 第一款. 怠為處分之訴訟.........................................................................................34. 第二款. 拒為處分之訴訟.........................................................................................36. 第五節課予義務之訴有無理由之審查及裁判.........................................................39 第一項法院審查之範圍及時間基準......................................................................39 第一款. 法院審查之範圍.........................................................................................40. 第二款. 法院審查之時間基準.................................................................................40. 第二項. 課予義務訴訟之標的...................................................................................41. 第六節. 課予義務之訴與其他訴訟類型之區別及關連性......................................44. 第一項. 課予義務訴訟與撤銷訴訟之區別及關連性.............................................45. 第二項. 課予義務訴訟與一般給付訴訟之區別及關連性....................................48. 第三項. 課予義務訴訟與確認訴訟之區別及關連性.............................................50. 第三章. 檢舉復函得否對之提起課予義務訴訟..........................................................53. 第一節. 檢舉人是否為行政法上利害關係人............................................................53. 第一項. 利害關係人之概念及界定...........................................................................53. 第二項. 利害關係人「訴訟權能」判斷要素與認定基準......................................57. 第三項. 行政處分之「相對人」與「利害關係人」之區別......................................58. 第一款. 第三人與相對人利害同一........................................................................58. 第二款. 第三人與相對人利害相反........................................................................59. 第二節. 檢舉函覆之性質及其效果............................................................................60. 第一項. 檢舉人是否具有主觀公權利......................................................................61. 第二項. 檢舉復函有無發生法效果...........................................................................63. 第三項. 檢舉復函得否認具即受確認之法律上利益.............................................67. 第一款. 檢舉不成立是否損及檢舉人之權利或法律上利益..............................67. 第二款. 檢舉人之救濟--提起課予義務訴（願）訟.................................................69. 第一目. 檢舉人之訴不合法.................................................................................69. 第二目. 檢舉人之訴無理由.................................................................................70. 第三目. 檢舉人之訴有理由.................................................................................70. 第四章. 噪音檢舉人得否提起課予義務訴訟..............................................................73.

(5) 第一節. 行政法院之判決及其訴願決定書之案例探討...........................................73. 第一項. 請求拆除噪音侵擾人所有之聲音源器械.................................................73. 第二項. 行政機關稽查人員測量時違反法定程序...............................................81. 第三項. 起訴後污染源已不存在.............................................................................86. 第四項. 請求主管機關指定噪音測量地點............................................................90. 第二節. 噪音檢舉人提起課予義務訴訟....................................................................94. 第一項. 保護規範理論於噪音檢舉之行政爭訟司法實務....................................94. 第二項. 噪音檢舉不成立之函復...............................................................................97. 第五章結論.......................................................................................................................99 第一節. 公法上權利之範圍及放寬權利救濟............................................................99. 第二節. 結論與展望....................................................................................................101. 參考文獻............................................................................................................................103.

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(7) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 第一章緒論行政訴訟法第 5 條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」由本條規定之課予義務訴訟，目的在對人民依法向行政機關申請作成行政處分而未獲准許之事件提供救濟。1 有關課予義務訴訟之規定，學說之爭議2大多聚焦在如何解釋提起此此一訴訟之特別實體判決要件「依法申請」之問題上以及有關行政法院事實調查能力界限之討論。從比較法之觀點，我國行政訴訟法主要參考對象：「德國行政法院法，其中第四十二條規定：人民得起訴請求撤銷行政處分，並得請求判決核發被拒絕或怠為之行政 3. 處分。」該條並無「依法申請」之文字，故在德國，依法申請被拒 1. 最高行政法院 101 年度裁字第 2219 號行政裁定要旨。. 2. 吳庚，行政爭訟法論，2005 年修訂三版，三民，頁 16-23；陳敏，行政法總論，2007 年五版，. 三民，1268-1269。廖義男，課予義務訴訟中所謂「依法申請」之意涵－以行政法院裁判為中心並兼評最高行政法院 99 年度 6 月份庭長法官聯席會議決議，收錄於：行政訴訟二級二審制實施十週年回顧論文集，司法院編，2011 年 6 月，頁 1-26。 3. 參見網址：http://www.gesetze-im-internet.de/vwgo/__42.html. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). § 42. (1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. 1.

(8) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 絕，並未刻意強調為一訴訟合法之要件，遑論限於人民有權利才符合依法申請之要件。另依日本行政事件訴訟法於 2004 年修正時在第 3 條第 6 項增加課予義務訴訟之相關規定：『本法所稱「課予義務訴訟」，指於下列各款規定情形，請求命行政機關應作成處分或裁決之訴訟：一行政機關應作成一定處分而不為時（第二款規定情形除外）。二依法令規定之申請或審查請求，請求行政機關為一定處分 4. 或裁決者，該行政機關應作成處分或裁決而不為時。』即包括行政機關應做成一定行政處分而不為稱之為非申請型處分之課予義務之訴，以及依法令之申請或審查請求，請求行政機關為一定處分或裁決者稱之為申請型處分之課予義務之訴，兩者之區分，在於是否基於法令而為申請或審查請求，前者之原告非處分相對人，後者則適用在人民有申請權，「日本行政事件訴訟法於昭和 37 年（西元 1962 年）制訂時，並無課予義務訴訟之規定，經多年研議，始於平成 16 年（西元 2004 年）修正時，增訂課予義務訴訟之規定。日本經過深思熟慮後，除德國法原有的申請型處分之課予義務訴訟，並考慮到未經申請而需請求行政機關做成行政處分之救濟途徑，遂有非申請 5. 「我國行政訴型處分之課予義務訴訟之規定。」故從比較法觀察，. 翻譯（陳敏等譯：德國行政法院法逐條釋義，2002 年 10 月，司法院） 4. 參見網址：http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S37/S37HO139.html この法律において「抗告訴訟」とは、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟を. 第三条いう。. この法律において「義務付けの訴え」とは、次に掲げる場合において、行政庁がその処. ６. 分又は裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟をいう。一. 行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき（次号に掲げる場合を除く。）。. 二. 行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにかかわらずこれがされないとき。. 翻譯（林素鳳博士譯，日本行政事件訴訟法，http://www.judicial.gov.tw/work/work03.asp，司法院） 5. 徐瑞晃，課予義務訴訟之難題，萬國法律，第 190 期，2013 年 8 月，頁 67。 2.

(9) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 訟法第 5 條似無必要強調依法申請之要件，更不必要將依法申請之 6. 要件與舉發人有無權利相連結。」且我國行政訴訟法第 5 條可區分為針對於怠為處分所提起之訴訟及針對於駁回處分所提起之訴訟，均屬申請型處分之課予義務訴訟，我國對於非申請型處分之課予義務訴訟則無規定，故，原告若非「依法申請」，即檢舉人本非行政處分相對人之情形，可否提起課予義務之訴，在行政訴訟法之體系觀之，僅得依行政訴訟法第 9 條：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」但在於競爭者訴訟、鄰人訴訟及行政機關未積極管制造成第三人損害之情形，受害人民或公益團體提起課予義務之訴係為維護私益，惟其在實體法上並無申請權，未經「依法申請」即提起課予義務之訴7，適法性在法理上顯有疑義。「國家法秩序之維持，有賴行政機關之積極執法，但由於行政機關之人力及資源有限，無法隨時發現人民違規之事實，人民舉發制度可以彌補行政機關執法能立不足。若人民發現有違規之事實時，能勇於舉發，及時通報行政機關，可有效遏止危害之發生或擴大， 6. 林昱梅，論行政法上人民舉發之制度與救濟機制，月旦法學雜誌，第 204 期，2012 年 5 月，頁. 82。 7. 最高行政法院九十九年度判字第四○三號判決：「經查，被上訴人於 96 年 5 月 11 日依環境影響. 評估法第 23 條第 8 項規定，函請中央主管機關環保署轉由上訴人臺東縣政府應依環境影響評估法第 22 條規定，命開發單位上訴人即參加人立即停工，此有同日（96）環盟總字第 960025 號函可稽，本件被上訴人既請求為行政機關之上訴人應對上訴人即參加人為上開環境影響評估法第 22 條所定行政處分，則被上訴人提起之行政訴訟類型，應為「課予義務訴訟」，而非一般給付訴訟。」環境影響評估法第 23 條第 8 項規定開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。主管機關於書面告知送達之日起六十日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。該條之「書面告知」顯與行政訴訟法第 5 條之「依法申請」有間，且「主管機關未依法執行」與行政訴訟法第 9 條之「行政機關之違法行為」有別，最高行政法院遽以認定被上訴人提起之行政訴訟類型，應為「課予義務訴訟」，適法性在法理上顯有疑義。 3.

(10) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7 8. 對於公共安全與秩序之維護能發揮極大作用。」檢舉函覆與其他公文函覆之性質顯然不同，蓋因檢舉人是否因該函覆認定無違法事實而不成立，影響其法律上權益並不明確，若無法肯定對檢舉人之權益以法律保障，則行政機關之函覆即不構成行政處分，亦無法律效果。故，檢舉函覆之判斷在於檢舉人有無法律上之權利及利益，若有，函覆拒絕即屬行政處分，即得提起行政訴訟，行政機關因檢舉而調查有無違法事實，做成處分，從一般警察到稅務、環保、建管單位，莫不如此。但當檢舉人接到機關回函表示為對被檢舉人做成不利行政處分時，檢舉人若不同意可否據此提起訴願，則尚須就不同情形分別分析。9學者及實務見解對於行政機關函覆之法律性質有著不同之看法10，檢舉人向主管機關檢舉他人有違法行為，應加以處罰，係請求行政機關作成行政處分，主管機關函覆被檢舉人並無違法行為，若檢舉人對其函覆不服，該函覆是否為行政處分，檢舉人得否提起課予義務訴訟，請求行政法院判令主管機關對被檢舉人作成處罰，有認為「此項通知，雖係消極的拒絕，實已發生法律上之 11 、「此項函知，系針對特定具體事件能效果，不得為非行政處分。」. 8. 林昱梅，論行政法上人民舉發之制度與救濟機制，月旦法學雜誌，第 204 期，2012 年 5 月，頁. 51-52。 9. 蘇永欽，檢舉人就公平會未為處分的覆函得否提起訴願，公平交易季刊，第 5 卷第 4 期，1997. 年 10 月，頁 1。 10. 學者蘇永欽認為有些函覆無對檢舉人為不利處分之意思，而只是「通知」其處理結果。蘇永欽，. 檢舉人就公平會未為處分的覆函得否提起訴願，公平交易季刊，第 5 卷第 4 期，1997 年 10 月，頁 7。學者許宗力認為函覆之性質是否為行政處分之關鍵在於法律是否有賦予檢舉人有向國家請求制止或處罰被檢舉人之權利。翁岳生主編，行政法 2000(上)，2000 年 7 月，頁 549。最高行政法院九十一年度裁字第一四九二號裁定：「所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定系指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，前行政法院六十二年度裁字第四一號著有判例。」 11. 最高行政法院五十年度判字第二一號判例。 4.

(11) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 發生公法效果上之單方行政行為，而非單純事實之敘述及理由之說 12 、「人民向主管機關檢舉他人有違法行為，應加以處罰，主管明。」. 機關函覆被檢舉人並無違法行為，是否為行政處分，檢舉人得否提起課予義務訴訟，請求行政法院判令主管機關對被檢舉人作成處罰，應視被檢舉違反之法令，是否賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，或該法令所保護之法益是否及於檢舉人之私益即檢舉人因該法令規定有法律上利益而定。如檢舉人檢舉他人違反之法令，並未賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，且該法令賦與主管機關處罰被檢舉人之職權，係在維護公益，檢舉人之私益並未在其保護範圍，檢舉人之檢舉僅是促使主管機關發動職權，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人之權利或法律上利益產生影響，不生法律效果，該項檢舉非屬依法申請之案件。主管機關檢舉事項不成立之函覆，僅屬事實通知，並非行政處分，檢 13 、「倘中央或地方機關就當事人建議舉人不得提起課予義務訴訟。」. 之事項，以函文向當事人敘述事實與解釋法律規定，並未損及當事人任何權益，則屬觀念通知，而非行政處分，人民不得對之提起行 14 、「至於對檢舉人依法檢舉事件，主管機關依該檢舉進行政訴訟。」. 調查後，所為不予處分之復函，僅在通知檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，其結果因個案檢舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。系爭復函既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。檢舉人如對該復函向行政法院提起撤銷訴訟，行政法院得以其並非行政處分， 15 ，「學說與實務向來認為，訴訟權能之而以不合法裁定駁回其訴。」. 12. 最高行政法院六十八年度判字第八○六號判決。. 13. 最高行政法院九十七年度裁字第一九九一號裁定。. 14. 最高行政法院九十六年度裁字第一三九八號裁定。. 15. 最高行政法院九十九年度六月份庭長法官聯席會議決議。 5.

(12) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 具備，以權利或法律上利益受損害為必要，且通常原告以行政處分之相對人（相對人理論）為原則。但因受到行政處分效力所及，引發自身權利或法律利益受損害者，並不限於行政處分之相對人，像是附第三人負擔效力之受益行政處分，第三人雖非受益行政處分之相對人，但自己的權益卻因為授益處分而受到侵害，若其以原告身份提起撤銷訴訟，即學理上所稱「第三人訴訟」；此際，第三人是否擁有撤銷訴訟之訴訟權能，必須判斷其是否居於「利害關係人」之身分，至於如何判斷利害關係，依據我國行政法院實務目前以來的見解，係指法律上之利害關係而言，不包括經濟上、感情上或事實上之利害關係在內。課予義務訴訟不但也有相同的第三人訴訟權能認定問題，同時也必須探詢法律是否成為當事人據以主張之請求權基礎，因為依照行政訴訟法第 5 條第 2 項之規定，首先，人民必須主張，法令上有賦予其請求主管機關做成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，方該當課予義務訴訟之訴訟權能要件；另外，非主管機關拒絕之行政處分之直接相對人，其是否擁有違行政處分相對人提出課予義務訴訟之訴訟權能，亦需探究法令是否賦予第三 16 人有為其申請之公法上請求權。」，故，行政機關函覆之法律性質. 究竟系屬行政處分？系屬事實通知？系屬觀念通知？亦或僅屬調查之結果？在在影響檢舉人是否擁有提出課予義務訴訟之訴訟權能。現行法制規定人民得提出檢舉之事項繁多，有以法律或法規命令規定，亦有以縣市政府行政規則規定者，其中對於檢舉人有發給獎金等相關規定，包括環保、交通、賄選、、等等。檢舉可區分為有人民發現其他人民有違反行政規章之違規事實涉及行政責任，或人民針對行政機關違失行為或執法人員違法失職，或協助機關執行. 16. 吳秦雯，社會發展與訴訟權能之認定—以我國新近（2010-2014 年）行政法院裁判為中心，收. 錄於社會正義之建構與權利救濟—海峽兩岸公法學論談論文集（二），國立政治大學法學院，2015 年 3 月，頁 617-619。 6.

(13) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 舉發任務，而向行政機關提出檢舉，以檢舉人與被檢舉事件之關係可區分為公益檢舉及利害關係人檢舉。檢舉可區分為有單純為了公共利益，有的單純為了自己的利益，也有的是為了檢舉獎金，而向行政機關提出檢舉。檢舉促使發動行政程序及督促行政機關發動職權、執行法律，但是，是否全部檢舉人之檢舉均得提起課予義務之訴即非無疑？何種檢舉之檢舉人得予提起課予義務之訴？又何種檢舉之檢舉人不得提起課予義務之訴？因應檢舉事由之多元化，目前實務及學說對於何種檢舉事由得予提起課予義務訴訟缺乏統一之見解，行政機關未回函或回函表示未對被檢舉人做成不利行政處分時，檢舉人對其所檢舉之事務是否具有法律上之利害關係？還是僅具有括經濟上、感情上或事實上之利害關係？檢舉人對其所檢舉之事務是否具有公法上請求權？檢舉人若不服可否據此函覆提起訴願、課予義務之訴，亦檢舉人得否轉而請求行政法院判命行政機關作成行政處分，更是判斷檢舉人是否擁有法令所賦予之公法上之請求權，即檢舉人對其所檢舉之事務是否擁有提出課予義務訴訟之訴訟權能之重要基礎。. 第一節. 研究方法與範圍. 首先說明，本文對於「檢舉人所提出之課予義務之訴」之研究，仍係以國內法制為主，且該訴訟類型於我國法已有明文，無論是學說之探討或是法院之裁判，亦累積相當之數量，又，噪音管制法係為維護國民健康及環境安寧，提高國民生活品質而制定，是噪音管制法除為保護一般大眾免受噪音侵害之公共利益外，並兼有防止個人免受噪音侵害，保護個人權益之規範意旨個人住所如遭受噪音侵擾，自有請求主管機關作成行政處分以制止噪音侵擾之公法上權利。輔之以實務上關於噪音管制法之案例判決，檢舉人有請求受理檢舉機關，對檢舉內容為事實調查之「主觀公權利」及「公法上之請求 7.

(14) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 權」，行政機關置之不理或拒絕，檢舉人得提起課以義務訴願及訴訟，另依行政程序法第 168 條：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」但該條文並未提及人民違規之舉發，故，我國法制中欠缺檢舉人檢舉其他人民應負行政責任之檢舉程序處理的基礎問題，目前實務上亦難以於體係中釐清「陳情」與「檢舉」之差別，故於研究此問題時，先由國內既有之文獻及實務見解加以著手，同時藉由分析、歸納、整理等方法，對於檢舉人對檢舉內容是否具有「訴訟權能」，期能看出行政法院判斷之趨勢，更期待行政法院對於「保護規範理論」所進行之論述，能逐步予以適度放寬認定。其次，本文之研究範圍係以司法院法學資料檢索系統關於噪音管制法之案例判決為主，輔之以相關訴願決定書，筆者希望在以上噪音管制法之案例判決及關訴願決定書中，將以個案逐一審卓、釐清，試圖歸納依目前實務肯認之標準作為檢舉人提起課予義務之訴之判斷準則，如此不但有助於對爭議之掌握，也更能釐清公益檢舉及利害關係人檢舉是否據以提起課予義務之訴。. 第二節章節架構本文主要探討之內容「檢舉人所提出之課予義務之訴」，第一章確立研究方法為分析、歸納、整理，研究範圍以司法院法學資料檢索系統司法院法學資料檢索系統關於噪音管制法之案例判決為主，輔之以相關訴願決定書，第二章即對於課予義務訴訟制度為完整之介紹，分別說明課予義務訴訟之意義、性質、類型及功能，再來釐清其與其他訴訟類型間之區別，以確立此種訴訟型態特殊之處。並對當事人提起之訴訟已符合合法性之要求後，法院應如何作出實體決定，法院判斷之基準時、法院判決之方式及審查之範圍，第三章所欲探討之範圍為檢舉復函得否對之提起課予義務訴訟？檢舉人是 8.

(15) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 否為行政法上利害關係人？研討檢舉復函之性質及其效果，檢舉人對檢舉內容為事實調查之「主觀公權利」及「公法上之請求權」，檢舉人是否具有「訴訟權能」？得否提起課以義務訴願及訴訟？分析檢舉人對於行政機關置之不理或拒絕，我國法制對檢舉人有何救濟？第四章檢附噪音管制法之相關案例之判決及訴願決定書，逐一探討其是否具有「訴願權能」、「訴訟權能」？得否提起課以義務訴願及訴訟？第五章有關現行法維護環境保護之公益訴訟，筆者肯認應放寬公法上權利之範圍，讓受害人民、人民或公益團體擁有更多的權利救濟機會，得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起課予義務之訴。. 9.

(16) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 10. 2016/7.

(17) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 第二章課予義務訴訟. 第一節課予義務之訴的意義及性質各國行政訴訟法制乃設有賦予人民請求法院盼令行政機關應為一定處分或行為之訴訟，德國學者將此訴訟類型稱之為課予義務訴訟，我國學者多沿用之。但行政訴訟法修正草案審議時，立法院之關係文書在附加之標題，則稱之為「請求應為行政處分之訴訟」17，所以原告訴請行政法院判決命行政機關做成行政處分或應為特定內容之行政處分的訴訟，故「原告需主張其權利或法律上利益因行政機關應作為（作成行政處分）、不作為（拒絕作成或怠于作成行政處分）而受 18 有損害」。原告提起課予義務訴訟必須具備訴訟權能，其起訴始為. 合法，課予義務訴訟為原告以權利給付為目的，起訴請求行政法院命行政機關為處分或為特定內容處分。「提起課予義務訴訟之目的，起因於行政機關對於原告依法提出之請求，違法拒絕或不為答覆而導致損害原告之權利，原告經由向原行政機關提起訴願而未獲滿足後，得請求行政法院判決命行政機關依法為原告請求之事項19。」. 第一項. 課予義務之訴訟的意義. 行政訴訟法第 5 條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上 17. 林騰鷂，行政訴訟法，三民，2014 年 9 月，頁 128-129。. 18. 李建良，行政法基本十講，元照，2012 年 9 月，頁 271。. 19. 張珮勤，論環境法上利害關係人訴權之法理基礎，國立成功大學法律學研究所碩士論文，2013. 年 7 月，頁 85。 11.

(18) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政處分之定義為何，則依行政程序法第 92 條第 1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」人民依法申請之案件20，行政機關怠於或為否准之行政處分，致人民之權利或法律上利益受損害，經依訴願程序後，仍未獲得救濟者，得提起行政訴訟。此訴訟類型名稱即為課予義務訴訟，亦即人民依法申請之案件，行政機關怠於或為否准之行政處分，致人民之權利受損害，得提起之行政訴訟。按課予義務訴訟，係指人民依法向行政機關請求作成行政處分，惟遭行政機關予以拒絕，或經相當期限，仍未作成行政處分，而擱置不理，致其權利或利益受到侵害，而向行政法院提起訴訟，請求判命行政機關作成其所申請行政處分之救濟方法。亦即課予義務訴訟，係人民請求行政法院判命行政機關作成一定行政處分之救濟方 20. 最高行政法院 98 年度判字第 1479 號判決：「按行政訴訟法第 5 條第 1 項所謂「依法申請」，係. 指人民依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言。人民向主管機關檢舉他人有違法行為，應加以處罰，主管機關函覆被檢舉人並無違法行為，是否為行政處分，檢舉人得否提起課予義務訴訟，請求行政法院判令主管機關對被檢舉人作成處罰，應視被檢舉違反之法令，是否賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，或該法令所保護之法益是否及於檢舉人之私益即檢舉人因該法令規定有法律上利益而定。如檢舉人檢舉他人違反之法令，並未賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，且該法令賦與主管機關處罰被檢舉人之職權，係在維護公益，檢舉人之私益並未在其保護範圍，檢舉人之檢舉僅是促使主管機關發動職權，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人之權利或法律上利益產生影響，不生法律效果，該項檢舉非屬依法申請之案件。主管機關檢舉事項不成立之函覆，僅屬事實通知，並非行政處分，檢舉人不得提起課予義務訴訟。」 12.

(19) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 法，其目的在保障人民對於國家之公法上請求權（請求作成行政處分），促使行政機關履行其作成行政處分之義務。從而，「課予義務訴訟之提起，乃在於請求行政法院以判決命令行政機關作成原告（即人民）所申請之行政處分，行政機關如依行政法院之判決而作成原告所請求之行政處分，對原告而言，亦為一種給付之給與，僅其給付內容為行政處分之作成，因此課予義務訴訟之本質即為一種特殊之給付訴訟21。」「依法申請」係指人民依據法律有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利。惟，行政訴訟法第 5 條條文規定「依法申請」之案件，「依法申請」四字為不甚精確的措辭，文義規範不清，容易導致適用該條文時產生疑義，條文文字人誤以為提起課予義務訴訟，必須是人民依法律規定可以申請之案件，若法律未規定人民有申請權，或者是法律並未規定人民有申請行政機關對其作成一定之行政處分之權利，則不在行政訴訟法第 5 條規定的「依法申請」範圍內，人民就不可提起課予義務訴訟。如：「最高行政法院 94 年裁字第 113 號裁定、93 年裁字第 1537 號裁定、98 年判字 1327 號判決、102 年裁字第 311 號裁定等，為數甚多，裁判內容大致是以「法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分者，均非上開法條之依法申請案件」、「均須有法律明文規定，但查…並無人民得提起課予義務訴訟之規定」為由，而直接 22 ，「導致行政法院誤解為必須否定人民有提起課予義務訴訟之權利」. 是法律裡規定有申請程序之案件，人民方有法律賦予之申請權，因 23 。課予義務訴訟最主要而導致課予義務訴訟之制度功能大幅萎縮」. 21. 彭鳳至，德國行政訴訟制度及訴訟實務之研究，司法院，1999 年，頁 43。. 22. 張珮勤，論環境法上利害關係人訴權之法理基礎，國立成功大學法律學研究所碩士論文，2013. 年 7 月，頁 86。 23. 李建良，保護規範理論之思維與應用─行政法院裁判若干問題舉隅，收錄於 2010 行政管制與. 行政爭訟，中央研究院法律學研究所，2011 年 11 月，頁 286-286。 13.

(20) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 的目的應是請求行政機關作成行政處分或特定內容之行政處分，故是否有規定申請程序，應非此項訴訟制度所欲強加之限制，該制度的目的即為使非行政處分之相對人，以及非受行政機關行為直接影響之相對人，能有機會請求行政機關作成符合其權利需求之行政處分。人民若無請求行政機關作成行政處分之權利，是欠缺提起課予義務訴訟之訴訟權能，並非因為其非「依法申請之案件」，若是法律有明文規定申請程序之內容，人民也無須透過課予義務訴訟保障其權利。這個制度即在保障人民發生法律無法預見之情形時，也可以救濟權利，實務對本條的解釋方法無亦是限縮了課予義務訴訟適用主體之範圍。似可參考德國行政法院法第四十二條規定：「人民得起訴請求撤銷行政處分，並得請求判決核發被拒絕或怠為之行政處分。 24. 」即可證明，課予義務訴訟制度之重心，在於訴請行政法院判令行. 政機關作成特定之行政處分。故我國行政法院應徹底瞭解課予義務訴訟制度之宗旨，而不應再將審查重點置於是否為「依法申請之案件」，而讓更多人民得以提起課予義務訴訟，享有權利救濟途徑。針對人民之權利或法律上利益是否受侵害，司法院釋字第 469 號解釋理由書揭櫫：「如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」顯然採取「保護規範理論」來探究法律之規範目的是否有保障特定或可得確定之人的個人權益。而所謂「法律上利益」，係指「法律上保護之利益」；而所稱「利害關係」，係指「法律上之利害關係」。行政處分者，依行政程序法第 92 條：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外 24. 同前揭註 3，陳敏等譯：德國行政法院法逐條釋義，2002 年 10 月，司法院。 14.

(21) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」故在課予義務之訴，乃是主張其權利或法律上利益遭受行政機關拒絕作成行政處分之侵害。人民向主管機關檢舉他人有違法行為而要求對該他人應加以處罰，主管機關函復被檢舉人並無違法行為，是否為行政處分？檢舉人得否提起課予義務訴訟？請求行政法院判令主管機關對被檢舉人作成處罰，應視被檢舉違反法令規範之保障目的而定。檢舉人要求具有第三人效力之行政處分，須具體的主張自己的權利或法律上利益遭受侵害。倘被檢舉違反之法令明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，該受法律保障之個人認為行政機關駁回其申請致損害其「權利或法律上利益」者，自得提起課予義務訴訟；倘法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，惟就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，該特定人（第三人）認為行政機關駁回其申請致損害其「權利或法律上利益」者，該特定人亦得提起課予義務訴訟。「按訴願法、行政訴訟法修正前，提起訴願、再訴願及撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提要件。所謂行政處分，係指中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為而言，修正前之訴願法第一條、第二條及行政訴訟法第一條規定甚明。機關所為單純之事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，自非該訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，即非法之所許。向主管機關檢舉他人違法，經主管機關調查結果，認為所檢舉事項不成立，而對檢舉人之函覆，是否行政 15.

(22) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 處分，端視法律是否賦與檢舉人向國家請求制止、處罰被檢舉人之權利或法律所保護之法益是否及於檢舉人之私益而定。如法律課國家機關調查、處罰被檢舉人之作為義務，且該法律所保護者除公益外，同時及於檢舉人之私益，可認立法者有意賦與檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家保護其受法律保護之私益，俾免遭第三人之侵害，其檢舉係保護請求之行使，主管機關為檢舉事項不成立之函覆，影響檢舉人之法律地位，產生不利之法律效果，應屬行政處分。反之，如法律未賦與請求權，且非法律所保護法益之主體，其檢舉僅促成調查、制止與處罰等國家公權力之發動。主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人發生如何影響權利 25 或義務之法律效果，應屬事實通知，自非行政處分。」. 綜上可知，判斷法規範之目的，除了維護公共利益外，是否亦兼有保護特定第三人之意旨，應斟酌以下事項：該法規範是否具有保護特定第三人之規範目的，不能僅著眼該法規本身，與該法規相關聯之規範結構及制度性之週邊條件亦應一併納入斟酌，從客觀上理解規範之目的。亦不能僅因法律僅言及「公共利益」、「公共安全」及「公共秩序」，即逕行否定其兼有保護第三人利益之意旨。倘依該法規範之整體架構，已要求行政機關必須特別斟酌特定第三人之利益，並調和行為人與第三人之利益以求其均衡；或就該法規範適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等整體觀察，足以確定仍有部分範圍可得特定之受益者，因其規範執行而享有之利益與所謂大眾利益具有清楚之區隔，不宜全盤委由行政機關代為維護時，即可認定該法規具有保護第三人規範之性質，個案中之「公共利益」、「公共安全」及「公共秩序」，行政機關應對第三人事實上影響結果之具體情況而為判定。. 25. 最高行政法院 91 年裁定第 1475 號裁定參照。 16.

(23) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 第二項. 2016/7. 課予義務之訴的性質. 「課予義務之訴性質上乃是給付之訴的下位類型，其並非要求撤銷變更行政處分，而是以要求作成某項行政處分為主要目的。由於此一訴訟想要促使行政機關發動某一職務上行為，因此這種訴訟在個人擬進行某些特定的活動，需要許可、允許或核准的情形，扮 26 演重要角色。」例如對於建築或營業許可的核發，即可透過課予義. 務之訴，由行政法院加以實現。再如在固有的給付行政領域，例如社會救助，社會保險或負擔調整，亦屬於課予義務之訴的適用領域。課予義務訴訟為人民向行政機關申請做成一定行政處分，但行政機關卻怠為做成或是拒絕做成，而由人民向行政法院起訴請求判命行政機關做成行政處分。由於課予義務訴訟不同於撤銷訴訟，亦不同於確認訴訟。因此另又稱為「請求作成行政處分訴訟」。「由此可知，課予義務訴訟乃係原告要求法院判命行政機關作成其所欲之行政處分之訴訟類型，至於此處所指之行政處分，則應與撤銷訴訟所欲撤銷者為相同之解釋，且若原告所請求之對象為發佈行政規則 27 或其他公法上之行為者，則非課予義務訴訟適用之範疇。」. 第二節課予義務之訴的類型「課予義務之訴，依其起訴之原因不同，可區分為對於消極不 28 作為之訴與對於駁回處分之訴二種。」行政訴訟法第 5 條第 1 項. 規定人民因行政機關對其申請之案件消極不作為而提起對於消極不作為之訴訟，亦可稱為怠為行政處分之訴; 行政訴訟法第 5 條第 2. 26. 陳清秀，行政訴訟法，元照，2015 年 9 月，頁 174。. 27. 李彥勳，課予義務訴訟之研究，中正大學法律學研究所碩士論文，2009 年，頁 13。. 28. 陳清秀，行政訴訟法，元照，2015 年 9 月，頁 173。 17.

(24) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 項規定人民因行政機關對其申請之案件作成駁回處分而提起對於駁回處分之訴訟，可稱為拒絕申請之訴。人民向行政機關申請做成一定行政處分未獲滿足，始得提起請求應為行政處分之訴訟。人民申請做成一定行政處分未獲滿足之情形有二：其一為行政機關消極不作為，應提起怠為行政處分之訴;其一為行政機關積極作為，否准其請求，應提起拒絕申請之訴。人民之申請，業經行政機關為否准之行政處分，須先提起訴願，如訴願不獲救濟，再提起行政訴訟，以阻止原處分存續力之發生。故行政法院為原告勝訴之判決，亦須先撤銷否准之處分及維持該否准處分之訴願決定，再判命行政機關為一定之行政處分。至於行政機關是否怠為處分？應視行政機關之不作為是否逾越法定期限。無論是怠為行政處分之訴或拒絕申請之訴，均必須以人民業已依法向行政機關申請為前提。亦即人民申請之案件，因行政機關怠於或為否准之行政處分，分別提起怠為行政處分之訴或拒絕申請之訴。加害人對於環境之污染，造成第三人之損害，若行政機關未積極管制，環保法規授權人民或公益團體提起行政訴訟，督促行政機關執行行政規制或發動監督權限。此類環境保護訴訟，關於人民或公益團體以主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，向行政法院起訴，請求判命其為一定之行政處分，應、提起何種類型之訴訟，實有研究之必要。實務上最初並未察覺行政處分之存在，而以一般給付訴訟判決;最近則肯定應提起課予義務訴訟。. 第一項. 對於怠為處分（消極不作為）之訴. 行政訴訟法第 5 條第 1 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」此種 18.

(25) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 訴訟類型，學說上稱之為「怠為處分之訴訟」。由行政訴訟法第 5 條條文之文義觀之，在人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為（未為任何准駁），認為其權利或法律上利益受損害的情形（第 1 項），原告乃起訴要求判命行政機關應作成特定內容的行政處分或作成實體上決定，此即所謂怠為處分之訴。怠為處分之訴訟如只賦予人民得請求判令行政機關應為准駁之行政處分，則行政機關仍可繼續違法駁回人民申請案件，致人民無法迅速有效獲得救濟，因此仿效德國課予義務訴訟之立法例，人民得請求判決行政機關應為特定內容之行政處分。故針對「行政機關消極不作為」，法院於案件成熟時得命行政機關應為特定內容之行政處分，以保障人民之權利。. 第二項. 對於拒絕申請（駁回處分）之訴. 行政訴訟法第 5 條第 2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受到違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」由此規定可知，當人民向行政機關提出之申請遭駁回，而經訴願仍不服者，則可依此規定提起訴訟，故此種訴訟之目的，在於請求法院命行政機關另作成一行政處分。原告得起訴要求作成所被拒絕的特定內容的行政處分或作成實體上決定，此即所謂對於拒絕申請之訴。. 在行政機關違法駁回人民申請案件的情形，以往人民祇得請求撤銷駁回處分，倘若行政機關在其駁回處分被撤銷後，仍然堅持己見，繼續違法駁回人民之申請，則人民祇能反覆爭訟請求撤銷，而 19.

(26) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 無法有效實現其公法上權利。因此，新法仿效德國課予義務訴訟之立法例，規定對於駁回處分在踐行訴願程序後，得起訴請求判決行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分，以資救濟。. 第三項. 小結. 「我國行政訴訟法於 1998 年經過大幅度修正後，對於訴訟類型方面已經不再僅限於撤銷訴訟之單一型態，訴訟類型之增加，固然提供人民更完善之權利救濟體系可資應用，但如何才能獲得最有效 29 之權利保障，仍有賴權利人如何選擇正確之訴訟類型。」至於應如. 何選擇正確之訴訟類型，則應依原告於具體個案中尋求之權利保護內容及目的而定。課予義務訴訟係針對行政機關將人民之申請予以駁回，或應作為而不作為之情形，提供救濟之訴訟類型，其性質上為「特殊之給付訴訟」。換句話說，課予義務訴訟之對象，即係論斷行政機關駁回申請之處分或怠為行為之合法性，而其目的則係請求法院命行政機關核發權利人所希冀之行政處分。「故人民提起課予義務訴訟時，不論係針對行政機關駁回申請之處分，或是應作為而不作為之情形，均以人民須依法提出申請之案件為限，其適用之範圍，主要在於人 30 民從事特定活動，而必須經主管機關之許可、同意或核准者。」. 29. 彭鳳至，德國行政訴訟制度及訴訟實務之研究，司法院，1999 年，頁 36。. 30. 彭鳳至，行政訴訟種類理論與適用問題之研究，收錄於台灣行政法學會主編行政命令、行政處罰及行政爭訟之比較研究，2001 年初版，頁 306。 20.

(27) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 第三節課予義務之訴適用範圍課予義務之訴之目的，在於請求法院判命行政機關作成人民所申請之行政處分，而非撤銷一行政處分。故欲以課予義務訴訟作為正確之訴訟類型，以達人民救濟之目的，則必須對其適用之範圍與其他訴訟類型予以區隔。且行政機關對於人民所為之行政行為，係以行政處分居最大宗，其中又以人民申請者為主，故該種訴訟類型之適用範圍亦以此種情形為主。然依學說及實務之見解，對於課予義務訴訟所適用之範圍，則將前述情形依其行政處分所涉及內容之不同，大致歸納為下列之態樣：. 第一項. 在給付行政領域方面. 課予義務訴訟係屬一種「給付訴訟」，故其訴之目的應為請求法院判命行政機關作成人民所申請之行政處分，故其適用之範圍不含干預行政，而係個人得請求行政機關所作成固定之「給付」行政處分。例如社會補助31、社會保險或其他向國家為一定利益給予之請求上，故其適用之情形相當普遍32。至於行政處分之定義為何，則依行政程序法第 92 條第 1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關. 31. 社會救助法第 10 條：「低收入戶得向戶籍所在地直轄市、縣（市）主管機關申請生活扶助。」. 32. 台北高等行政法院 97 年訴字第 480 號判決：「原告以被告單方調降原已核定之補貼金額，則自其籌備並營運以來，被告承諾補助卻未撥款之數額，已達 14,223,211 元，故提起本件給付訴訟。經查：原告雖經核定為經營系爭路線之受補貼業者，惟其仍應於補貼路線上之車輛裝設電子式票證自動化系統及行車自動記錄設備，以供補貼監督及稽核；另於每半年應將補貼計畫執行情形報告書連同補貼請款書、受款憑證送該管主管機關，申請補貼款，是以原告申請補貼款，仍需經相關主管機關業者之補貼計畫實際執行情形核定金額，當事人對於核定若有不服，揆諸前揭說明，應先行訴願後，再依行政訴訟法第 5 條第 2 項規定提起「課予義務訴訟」，始屬正當。」李彥勳，課予義務訴訟之研究，中正大學法律學研究所碩士論文，2009 年，頁 17。 21.

(28) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」為斷。. 第二項. 在秩序行政領域方面. 課予義務訴訟除適用於請求行政機關作成給付行政之領域外，亦包含人民請求行政機關作成特定內容之行政處分，即在個人為特定行為或從事特定構想計畫，需要申請行政機關之允准、許可或同意，例如：建築法上之建築許可、營業法上之營業許可、外國人申請居留之許可等處分、人民申請商標或專利註冊未獲准許等。若由國家政治體制之發展而言，於「自由法治國家」之階段，係以「附禁止保留之許可33」為原則，即除非法律上有禁止之規定外，原則上皆屬人民自由權利之範圍，故對於該類之禁止，人民必須提起撤銷訴訟，以尋求救濟。然於現今之「社會法治國家」階段，漸漸以「附許可保留之禁止」為原則，其係指法規對於人民自由權利之行使，為一般性之禁止規範，但准許行政機關對個別之申請，作成個別之限制解除。因此人民欲為一行為時，多需得到行政機關之許可後，始為合法，由此可知課予義務訴訟，不能僅再以適用於傳統之給付行政領域為限，而於傳統之秩序行政領域中亦有適用之可能。故由此可知，課予義務訴訟於現今行政訴訟之領域中，由於該種類型之規範尚非完善，且多數國人對其之應用不甚熟悉，導致提起此類訴訟之數量比例不高，但就其年年增長之趨勢而言，未來其重要性甚至可能凌駕於傳統之撤銷訴訟之上。. 33. 集會遊行法第 8 條：「室外集會、遊行，應向主管機關申請許可。」 22.

(29) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 第三項. 2016/7. 其他方面. 課予義務之訴的目的既係在請求法院命行政機關作成行政處分，故凡基於行政處分所得創設、變更或消滅之事項，皆得以此訴訟類型加以主張。例如公務員之任命、免職等事項屬之；再者，亦有論者認為，於極度例外之情形，人民可以依法律明文規定，請求行政機關作成對自己有利但對第三人不利之行政處分，亦屬合法之課予義務之訴的提起。. 第四節. 課予義務之訴要件審查. 「在課予義務訴訟，主張自己享有公法上請求權得請求做成 34. 特定行政處分之人，具有原告當事人適格。」訴願法第 2 條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」對於此一訴願，依同法第 82 條第. 一項：「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」申請人如未獲得訴. 願救濟，則可續依行政訴訟法第 5 條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」另依同法第 200 條：「行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方. 34. 陳清秀，行政訴訟法，元照，2015 年 9 月，頁 242。 23.

(30) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 式之裁判：一、原告之訴不合法者，應以裁定駁回之。二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」『是學理上所謂「課予義務訴願」. 及「課予義務訴訟」。然究竟應具備何種要件，始得通過訴訟合法性之審查，亦有「一般」與「特別」之分。不論何種行政訴訟之類型，皆應具備，始為合法提起訴訟者，稱為「一般實體裁判 35 要件」。』至於各個特別類型之行政訴訟，除必須具備前開之一. 般要件外，就該訴訟類型仍須另行具備始為合法訴訟之要件，則為「特別實體裁判要件」，故行政法院對於提起行政訴訟之審查，需具備一般及特別之實體裁判要件，如不具備者則應以程序之裁定予以駁回。. 第一項一般本案決定要件行政訴訟之提起必須合法，行政法院始審查其有無理由，並進而為實體之「本案判決」。依行政訴訟法第 107 條第 1 項規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。二、訴訟事件不屬受訴行政法院管轄而不能請求指定管轄，亦不能為移送訴訟之裁定者。三、原告或被告無當事人能力者。四、原告或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為者。五、由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者。六、起訴逾越法定期限者。七、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者。八、本案經終局判決後撤回其訴，復提起同一之訴者。九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。十、起訴不合程式或不備其他要件者。」因此，「課. 予義務訴訟之提起，必須不存在上述各款情形，使為合法，此外，. 35. 陳敏，課予義務訴訟之制度功能及適用可能性，政大法學評論，第 61 期，1999 年 6 月，頁 7-8。 24.

(31) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 依同條第二項，撤銷訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，亦準用 36 第一項之規定。」. 所以在行政訴訟中，原告與被告之間成立訴訟之法律關係，其提起若不合法，法院應以裁定駁回；若其提起合法卻無理由者，則應以判決駁回；倘若訴訟之提起合法且有理由者，則應為原告勝訴之判決。『故於行政訴訟之中，法院欲對原告之起訴作成本案判決(或稱實體判決)前，至少須經過兩道關卡之審查：第一，乃係關於原告訴訟實體裁判要件具備與否之審查；第二，則是關於原告本案請求本身於實體法律面上有無理由的審查，因此該兩 37 種要件亦可稱為「勝訴要件」。』. 第二項. 權利保護必要. 「由於國家之法律救濟制度不容當事人濫用，並避免相對人受違反法律正義之爭訟所困擾，當事人除需形式上主張其權利或法律上利益受有損害外，尚須有「權利保護必要」，始得合法提 38. 為避免人民濫用訴訟制度而造成司法資源之浪費，起行政爭訟。」基於誠實信用原則，課予義務之訴訟之提起對於該程序之進行，需具有法律上值得保護之利益，也就是惟有透過行政訴訟之方式始可達成權利救濟之目的，因而有權請求行政法院作成實體裁判。「權利保護必要」的要件雖然未見諸於行政訴訟法之明文規範中，然實務上運作已承認其必要性，用以減輕法院之負擔，故原告如有其他較簡易之方法即可達到與提起行政訴訟相同效果，或是原告以訴訟方式所為之權利保護，已無法帶來任何實益者，. 36. 陳敏，課予義務訴訟之制度功能及適用可能性，政大法學評論，第 61 期，1999 年 6 月，頁. 13。 37. 李彥勳，課予義務訴訟之研究，中正大學法律學研究所碩士論文，2009 年，頁 21。. 38. 陳敏，課予義務訴訟之制度功能及適用可能性，政大法學評論，第 61 期，1999 年 6 月，頁 13。 25.

(32) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 則不具備權利保護必要之要求而非合法之起訴。倘若原告提起之訴訟欠缺權利保護必要39，應如何處理？一般來說其方式有二，其一係依行政訴訟，探究其根本原因，因係實體判決40有一事不再理之適用，故行政法院以無理由駁回可避免當事人再另行起訴，可達到紓解訟源之目的；然學說上多數見解則認為應該以裁定駁回之方式處理。權利保護必要乃為訴訟實體裁判要件之一環，故應採取一貫之處理模式，以判決駁回之方式較為妥適；其二，係依該條第 1 項第 10 款之規定：「十、起訴不合程式或不備其他要件者。」以裁定駁回之。. 第三項. 訴訟權能. 所謂之「訴訟權能」，係指訴訟當事人，對於訴訟中主張及爭執之權利義務，得以自己之名義進行法律爭訟之權限。而訴訟權能亦可區分為「積極訴訟實施權」與「消極訴訟實施權」，前者係指原告得以自己之名義就主張之權利進行訴訟之權限，因而其排除原告引據第三人主觀之權利提起訴訟，即無意定訴訟擔當的情形存在；至於後者則為被告得以自己之名義，就原告主張所 39. 「欠缺權利保護必要之類型，大約可分為下列六種情形：一、原告無須起訴，僅以單純、簡便. 之申請、通知或其他之意思表示即可達到相同目的；二、誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的；三、原告所受之損害已不存在；四、該管行政機關之作為或不作為，並未損害原告之權利（包括法律上利益）；五、原告之請求，在法律上已無從補救或並無實益；六、因自己之行為已表明放棄爭訟在先，事後又提起訴訟者。」陳清秀，行政訴訟法，元照，2015 年 9 月，頁 282-286。 40. 行政法第 107 第 3 項規定：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得. 不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」最高行政法院 90 年 6 月份庭長法官聯席會議之決議：「行政訴訟法第 107 條第 1 項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權利保護必要之要件，屬於狹義的訴之利益之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」，以無理由予以判決駁回。 26.

(33) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 應負之義務實施訴訟之權限。「在課予義務訴訟，原告應主張其遭受行政機關不做成所申請行政處分之權益侵害，原告此一「主張義務」，要求原告必須充分的、且具體的陳述事實，以顯示其遭受權益侵害之可能性， 41 而享有訴訟權能，」. 「在公法上之承認實具有三個作用：一、因公權利之承認，使得個人於其受法規保障之權利受到國家違法侵害時，得以透過法院及國家公權力排除侵害或實現權利內涵。所謂「有權利，必有救濟」，最後並確立「凡是權利受到國家公權力之侵害，一定須有救濟管道」之法治國家原則的要求（主觀權利之保障）。二、公權利之承認，讓人民在發現行政行為違法時，有發動與提交法院審查的機會，讓行政隨時受到司法的監督。並迫使行政確實遵守法律與依法行政，實現與貫徹法律的誡命與指示（客觀法規範之維護）。三、公權利之承認後，若將「權利受到侵害」設計為撤銷訴訟與課予義務訴訟之實體判決要件，判斷是否具有訴訟權能之要素，就此而言，公權利之承認，具有過濾行政爭訟案件，減輕受理救濟機關過重負擔之作用（每一項行政皆涉及公益與公共事務之處理，若無公權利的概念與權利受侵害之限制，則任何人皆得提起行政爭訟）。42」「立法者為維護公益，在不涉及個人利益的情況下，亦可賦予個人公權利。例如：無須涉及或為維護個人權益，亦可請求政府機關提供政府資訊(政府資訊公開法第 9 條；政府資訊公開法制最主. 41. 陳清秀，行政訴訟法，元照，2015 年 9 月，頁 256。. 42. 陳淑芳，訴願法上利害關係人之界定－以建築法上鄰人爭訟為例，收錄於 2014 訴願暨國家賠. 償專論選輯，2014 年 10 月，臺北市政府法務局，頁 28-29。 27.

(34) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 要的目的是實現民主公開透明制度，而非法治國家原則下之權利保護制度，賦予個人請求公開之權利具有公益的目的)；為維護公益，在例外的情況下，亦允許人民或公益團體提起公眾訴訟(行政訴訟 43 法第 9 條)，賦予其訴訟權能與訴訟實施權。」. 若法規範規定行政機關有為一定行為的義務，且該法規範同時有賦予人民請求行政機關履行一定行為的力量時，即具有「主觀公權利」，即法規範課予行政機關一定的行為義務，該法規範的目的至少亦包含個人利益的滿足，且該法規範賦予利益受影響之人保障其利益的法律上之力。在法無明文的情形下可直接援引基本權利的規定作為公法上權利，請求行政機關保護基本權利。即便法規範以保護規範理論無法導出個人權利，也可以由基本權利或其他原則導出。「德國於 1789 年法國大革命後，雖已在各邦憲法確立依法行政( 法律保留與法律優越) 原則，惟尚未有人民擁有公權利之概念。當時認為人民只是國家統治之對象，僅有公義務( 納稅、服兵役義務)，而無可以向國家主張之公權利。44」十九世紀初，德國各邦雖已紛紛設立行政法院，審查行政行為之合法性，惟認為行政法院與行政訴訟程序設立的目的，僅是在糾正行政不法之行為，而非為保障個人權利。直到十九世紀末二十世紀初，方有公權利概念與體系的提出。至今仍影響德國深遠者，有 G.Jellinek 之提出公權利的體系，其依人民在國家所處的地位，將公權利區分為：處於消極地位之防禦權、處於積極地位之受益權與處於主動地位之參政權。及 O.Bühler 之提出公權利之要素，其認為若法. 43. 陳淑芳，訴願法上利害關係人之界定－以建築法上鄰人爭訟為例，收錄於 2014 訴願暨國家賠償. 專論選輯，2014 年 10 月，臺北市政府法務局，頁 29-30。 44. 李建良，保護規範理論之思維與應用-行政法院裁判若干問題舉隅，黃丞儀主編，《2010 行政管制. 與行政爭訟》，2011年11月，頁256。 28.

(35) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 規強制要求行政為一定之行為，且此法規除涉及公益外，亦涉及特定人民之利益，並同時賦予該特定人民可請求法院加以實現之法律上之力時，則此時人民存有公權利。「而 O.Bühler 的學說也發展出今日保護規範的構想，並在德國學說確立了公權利成立的三個要件：一、公法法規範課予行政機關為特定行為之義務（行政機關之法律義務）；二、該規範須有同時保護個人利益之目的，而非專為實現公共利益而制定（個人利益之保護）；三、該規範有賦予個人為保護其利益，得請求行政機關為特 45 定行為之法律上之力（可實現性）。」. 公權利三要件，其後雖於德國基本法制定公布後，歷經學者與實務之修正，惟大致上仍被維持，且影響戰後德國公權理論。而經修正後之公權利理論，原則即完全以私益保護性為公權核心概念而形成德國今日通說，即保護規範理論。「此一理論，歷經二次戰後，O.Bühler 延續其見解，由 Otto Bachof 承繼其說，再由學者加以修正，在主觀公權利之判斷標準上，已從傳統以 Otto Bachof 為代表，著重於探求「立法者主觀意旨」之舊保護規範理論，進展到現今學說及實務普 46 遍採行以「客觀規範目的」為解釋取向之新保護規範理論。」. 第一款舊保護規範理論『以二次大戰為分野，德國學說上習慣將戰前的學說稱為「舊. 45. 陳淑芳，訴願法上利害關係人之界定－以建築法上鄰人爭訟為例，收錄於 2014 訴願暨國家賠償專論選輯，2014 年 10 月，臺北市政府法務局，頁 27-28。. 46. 李建良，保護規範理論之思維與應用-行政法院裁判若干問題舉隅，黃丞儀主編，《2010 行政管制. 與行政爭訟》，2011年11月，頁258。 29.

(36) 檢舉人提起課予義務訴訟之研究. 2016/7. 47 保護規範理論」，而以「新保護規範理論」指稱戰後的學說。』. 惟舊保護規範理論並非被新保護規範理論所取代，而是二者同時並存，先後或交互運用，據以判斷在具體個案中，法規是否有保障個人利益之目的。「舊保護規範理論基本上以解釋方法的主觀說（探求立法者的真意）為出發點，認為立法者如果明白地在法規上具有保護個 48 人利益之目的時，則該規範即足作為主觀公權利之依據。」亦即. 應就法規本身的規定去探究，其是否除保護公益外，亦具有保護特定個人利益之目的。即得否由法規規定本身看出，有可得確定的一群人，也是法規所要保護與規範的對象。. 第二款新保護規範理論「新保護規範說則從客觀的解釋理論出發，旨在透過客觀法律意旨之探求，以尋繹出法律上客觀之意旨，此種解釋必須顧及整體法規及其有效保護與目的規定而以通常解釋的法學方法及法律漏洞的填補為之。換言之，只要涉及到人民值得保護之利益，行政機關就有客觀的義務以達到合格及有利於個人的狀態，人民即有請求權要求行政機關不得將其值得保護的利益恣意的棄之不 49 顧。」. 新保護規範理論認為，法規本身雖無保護個人利益之目的，惟在具體情況下，個人有值得保護之利益，且個人利益之確保需仰賴國家之作為時，則此時個人亦有得請求國家作為之主觀公權 47. 李建良，保護規範理論之思維與應用-行政法院裁判若干問題舉隅，載：黃丞儀主編，《2010 行政. 管制與行政爭訟》，2011年11月，頁258。 48. 李惠宗，主觀公權利、法律上利益與反射利益之區別，收錄於台灣行政法學會主編行政法爭議. 問題研究（上），初版，2000 年，頁 145。 49. 李惠宗，主觀公權利、法律上利益與反射利益之區別，收錄於台灣行政法學會主編行政法爭議. 問題研究（上），初版，2000 年，頁 146-147。 30.