經濟犯罪被害人財產權保障之救濟--從憲法觀點論刑事附帶民事訴訟之修改方向 - 政大學術集成

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(1)第一章. 緒論. 第一節問題意識阿富汗裔美籍作家 Khaled Hosseini 於西元 2005 年出版小說 The Kite Runner(追風箏的孩子)，書中主角 Amir 的父親說：「世界上只有一種罪行，那就是偷竊。其他的罪行都是從偷竊變化而來的1。」從法律人的眼光審視 Amir 父親所說的話，或許不免苛責而認，難道世界上真的只有一種罪質？而其他的罪名都是從竊盜變化而來的？為何不知尚有詐欺、背信或侵占等罪行？本文認為，Hosseini 在書中所表達者，無寧如羅馬. 治政大分其構成要件如委任、僱佣及承攬等契約。然則竊盜的本質及特徵為何？本文在此立擬先以財產犯罪之典型即竊盜罪為觀察基準，比較侵害財產法益與侵害其他四種法. 法時期將所有交易行為均視為買賣或其延伸概念之類型(如租賃)，惟並未再精確地細 2. 3. ‧ 國. 學. 益(生命、身體、自由及名譽)4之犯罪在本質上的異同，可發現二者均為侵害個人法益之犯罪；惟具有意圖為自己或第 3 人不法所有之侵害財產法益犯罪，其犯罪目的及既. ‧. 遂之利益(為金錢或得以量化為金錢之財物)，係來自被害人且已將該不法所得移入自. sit. y. Nat. 己實力支配管領之下(即行為人因犯罪取得該財產法益而得為使用、收益或處分)5，但. io. al. er. 侵害其他 4 種個人法益之犯罪，行為人犯罪之目的及既遂結果並不在且無從取得被害人之生命、身體、自由及名譽之利益。此或近年來各國法制就抗制財產犯罪，無不從. n. v i n C h Lord Woolf CJ 剝奪行為人犯罪所得著眼，如英國法官在渠 2003 年的 R v Sekhon 判決 engchi U 1. 「追風箏的孩子」中譯本，頁 20，譯者李靜宜，木馬文化事業，2006 年初版。該書雖是 Khaled 的第一本小說，卻因書中角色刻畫生動，故事情節震動撼人，出版後大受好評，於 2006 年譯有中文版， 2008 年改拍成電影。 2 於羅馬法時期，將有償委任認為係勞務之雙務契約(類似買賣)、僱佣認為係勞務之租賃、承攬認為係工作成果之租賃，參鄭玉波，民法債編各論上冊，頁 182 及民法債編各論下冊，頁 417。 3 我國刑法分則依法益保護之類型分為 36 個罪章，並以 3 分法分為侵害國家法益、社會法益及個人法益等犯罪，而侵害財產法益(Vermögensrechtgüte)之犯罪係規定於侵害個人法益類型之刑法第 29 章起至第 35 章等共 7 個罪章，凡 41 條，且其中除贓物罪(第 34 章)及毀損罪(第 35 章)外，其餘財產法益犯罪均有「意圖為自己或第 3 人不法之所有」之主觀不法構成要件，且以竊盜罪(第 320 條第 1 項)之客觀不法構成要件最為簡明扼要，列為所有侵害財產法益犯罪之首，故視其為典型。另參吳勇毅，論意向犯，頁 109。 4 我國刑法分則就侵害生命、身體、自由及名譽等四種法益之犯罪係規定於第 22 章至第 28 章等共 7 個罪章，凡 55 條，亦規範在侵害個人法益之犯罪類型。 5 最高法院 16 年上字第 139 號判例及 82 年度台上字第 1959 號判決，因依民法第 765 條規定，使用、收益及處分就是所有權人所能享有之權能，而將財物移入自己實力支配管領則是得為使用收益及處分之手段，等於行為人已居於類似所有權人之地位。 1.

(2) 一開場即稱：打擊財產罪犯最有成效的利器之一就是確保能沒收其不法利得6。分析人類經濟活動之經濟學理論大師貝克爾就曾指出：經濟學理論的基本假定植根於「人性」，這實際是迴避問題的託詞，(社會)生物學的發展表明，「人性」只是解決問題的開端而非結束7。則基於貪婪之人性所引發之經濟犯罪8，在我國法制面之規範特徵為何？所侵害法益之本質為何？如何制裁及受侵害法益之救濟等議題，在本文中均一併加以討論。此外，作者於民國 97 年間因執行職務，發現司法機關在運用我國扣押、沒收或發還被害人之法源時，尚有若干法律適用性質上之疑義有待釐清，且認此議題國內討論者尚不甚多，影響層面匪淺，有進一步研究之價值。. 治政大民國 96 年 1 月初爆發力霸東森案，台灣台北地方法院檢察署(下稱台北地檢署)動員史立上最大規模的檢調人員密集偵查，並於 2 月後起訴 107 人，嗣並陸續追加起訴，台第二節. 研究目的. 9. ‧ 國. 學. 灣台北地方法院(下稱台北地院)歷經近 2 年之審理後，於 97 年 12 月 31 日以 96 年度矚重訴字第 2 號及第 3 號為第一審判決，其中關於被告王ｏ部分之主文略以：王ｏ應. ‧. 執行有期徒刑 18 年，併科罰金新台幣 7 億元，犯罪所得新台幣 3 億零 150 萬 7813. sit. y. Nat. 元沒收。. io. al. er. 台北地院判決沒收被告王ｏ犯罪所得 3 億零 150 萬 7813 元10，係以被告王ｏ對張ｏ等小股東及國ｏ等 5 家公司因犯「違背董事忠實義務向少數股東以低價收購. n. v i n Ch EMC 公司股票」之背信罪(即證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款背信罪之特別規 engchi U 定，惟起訴書認此部分之行為涉犯同法第 171 條第 1 項第 1 款證券詐欺罪之規. 定)；至於對亞太固網公司背信行為之犯罪所得雖予扣押，惟認因犯罪時間在 95 年 7 月 1 日刑法修正施行後(已刪除連續犯之規定)，致與本案認定有罪(指其他背信行為)部分無裁判上一罪之關係而未予判決。然就原審判決關於被告王ｏ因前 6. T. Millington & M. S. William, The Proceeds of Crime, at Foreword. Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, ch. 13.摘自 Eric A. Posner, Law and Social Norms, 沈明譯(法律與社會規範)，譯序，頁 4。 8 林傳哲，論從刑中財產利益之剝奪，摘要說明。 9 本案起訴創下多項檢察機關紀錄，包括起訴書之頁次 940 最多、起訴被告 107 人最多、經濟犯罪不法所得約 731 億元最多、出境管制人數 93 人最多、羈押總人數最多 13 人及動員偵查人力最多之案件，參台北地檢署 96 年 3 月 8 日新聞稿。 10 台北地院計算被告王ｏ此部分犯罪所得之不法利益 3 億 150 萬 7813 元，係以(1)向被害人張ｏ等小股東取得彼等持有之 EMC 公司股份共 1897 萬 8046 股×價差(32.4-20)加上(2)向國ｏ等 5 家公司取得彼等持有之 894 萬 3249 股×價差(32.4-25)所得。參原判決正本「東森集團部分」第 47 頁。 2 7.

(3) 揭違反證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款背信罪規定之行為，原有被害人張ｏ等小股東及國ｏ等 5 家公司，何以竟宣告沒收(效果為收歸國有)而非發還該等犯罪所得予犯罪被害人？如此判決結果是否侵害了前揭被害人憲法所保障之財產權？似應從被告取得該犯罪不法所得(即來源)及法院判決之依據加以審查。按台北地院判決沒收上開犯罪所得之依據為刑法第 38 條第 1 項第 3 款及第 3 項；台北地院係認該等犯罪所得(業經扣押)係被告王ｏ所有(即屬於犯人者)因犯罪所得之物，故應加以沒收。惟人民之財產權本不因犯罪行為發生而變異其歸屬(即法律不承認被告實行犯罪行為既遂後，法益受侵害人的財產移轉為被告所有)，否則豈非鼓勵犯罪？故犯罪所得於行為既遂後，仍應視為被害人之財產，此由證. 治政大 3 人或應負損害賠償金額其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第立者外，以屬於犯人者為限，沒收之。然被害人因犯罪遭侵奪之財產是否為憲法所券交易法第 171 條第 6 項規定亦可明，該項規定：犯第 1 項或第 2 項之罪者，. ‧ 國. 學. 保障之財產權？若是，其於刑事訴訟程序請求發還犯罪所得之權利遭法院忽視，如上所述已可見一斑，此部分在救濟途徑上於現行法規範上是否出現何種問題，. ‧. 可否從違憲審查觀點提出若干建議？乃本文欲討論的重心。. io. er. 研究方法、範圍及限制. sit. y. Nat. 第三節. al. 本論文就擬處理議題審思我國法制中有關犯罪不法所得的法規範對象，從最高位階的. n. v i n Ch 憲法開始，併論司法院大法官解釋及理由，再從刑法到刑事訴訟法；另從經濟刑法的 engchi U 面向觀察，末由司法機關所制定的職權命令(包括法務部所訂「檢察機關辦理重大經. 濟犯罪案件注意事項」及司法院所訂「法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項」)，全盤加以摘錄，並就前開職權命令之交集，以兩份附表方式歸納整理出我國經濟犯罪法制之核心對象，及沒收(包括追徵、追繳及抵償)或發還被害人的現行法規範在實證法方面，如何說明及運用方符合文義解釋及體系解釋之規範目的。此外，再附帶提及德國法律(摘錄該國法院組織法第 74C 條之規定)有關經濟刑法法庭之事物管轄範圍，了解德國經濟刑法的對象除了一般侵害財產法益之犯罪以外，尚包括侵害整體管制經濟衡平措施之法律(如不正競爭防止法、1954 年經濟刑法、外匯管制法及政府採購法等)，彰顯該國保障人民平等權的社會主義國家價值取向之努力，與我國經濟犯罪之對象範圍確有差異。 3.

(4) 另從本土的角度出發，關心於我國目前治權所及範圍內(指台灣地區)，自從施行具有現代意義的刑法及刑事訴訟法典起(即西元 1895 年日據時期開始)，政府如何規範及執行論文中擬處理的議題，並依相關台灣法制史之論述及引註出處，進一步尋得台灣省文獻會所編輯台灣日治時期之司法制度。發現從日據時期開始，台灣即以補充方式援引日本內地施行之舊刑法(指仿效法國 1810 年公布之刑法典，於台灣施行約 13 年)及日本現行刑法(指仿效德國 1870 年公布之刑法典，於台灣施行約 37 年)，於日本舊刑法施行期間，依該刑法第 46 條至 48 條，即有發還被害人之相關規定；嗣於 1945 年台灣光復後，則自民國 36 年妨害兵役治罪條例修正及民國 52 年貪污治罪條例制定時起，陸續有犯罪所得應發還被害人之相關規定，嗣於洗錢防制法及金融七法等特別法. 治政大再從我國法制的發源地德國及日本兩個國家的法律規定出發，主要是從各編專論中找立到比較法的文獻，再就各該法典中譯著作，仔細對照德國刑法典、德國 1954 年經濟. 中加以規定。. ‧ 國. 學. 刑法之原文與中譯本，加以咀嚼消化吸收，另亦參考日本舊刑法典、現行刑法典、日本 1974 年改正刑法草案之內容及日本刑法教科書(包括台灣及大陸學者翻譯者)，將與. ‧. 論文有關部分全部加以節錄整理，體會規範目的及方法。. sit. y. Nat. 嗣並從憲法保障人民(尤指被害人)之財產權與訴訟權出發，討論財產權之性質與憲法. io. er. 就財產權應保障之範圍、訴訟權之內涵本質及犯罪被害人應享有之訴訟權作為開展之. al. 前提。接著就經濟犯罪之被害人，其因被告之違法行為受侵害，致喪失之不法所得時. n. v i n Ch 如何救濟？首先當然應在程序中注意對物的強制處分(即扣押)，爰就扣押之必要性、 engchi U 依據及司法審查提出看法及心得。並就不法所得扣押後是否應予沒收或輔以追徵、追繳及抵償？與發還被害人間在法律適用上應如何取捨及建議修法之道，並對法務部刑法研修小組關於沒收部分條文的修正草案加以評論。末由犯罪被害人訴請不法所得返還之現狀說明，主要係依刑事附帶民事訴訟為之，並提供我國近年來若干法院判決之見解，比較德國與中國大陸相關實定法制及判決，從違憲審查的角度及司法統計資料思考我國附帶民事訴訟實務運作面對的難題。其間為避免本論文就議題之思考過程產生盲點或有偏執之虞，爰請 6 位從事法律實務工作者 (包括法官、律師及檢察官各 2 位)，就修法方向提供看法及意見，俾利論文結論及建議妥當。此外，隨著電腦技術的迅速發展，網際網路的興起普及，在 20 世紀 90 年代末期出現 4.

(5) 電子商務11，雖然新型態之電子商務方便快捷，使天南地北的企業之間迅速逹成交易，提高效率並降低交易成本，但伴隨而來的電子商務犯罪12不見得排除於我國經濟犯罪適用的範圍之外，惟對此一新興交易型態與犯罪手法，既係以透過網際網路之方式交易，並藉此實行犯罪，雖然行為之目的亦係基於不法所有之意圖而取得財產利益，但其手法須透過網際網路為媒介，類型包括：網路詐欺犯罪（如偽造商業網站、金融詐欺13、網路拍賣詐欺、網路服務詐欺、國際數據機撥號、網路傳銷、虛偽廣告、虛假投資）、網路竊盜犯罪（如竊盜網路銀行及竊盜商業秘密）與駭客(Hacker)入侵犯罪及網路病毒犯罪14等。需研究討論層面匪淺，非本文編幅所能及。另文中所引用日文相關資料，宥於作者閱讀能力，均透過中文翻譯書籍為之，亦為本研究所限，爰均先予陳明。. 學. 壹、特色. 立. 論文特色、原創性及章節重點介紹. ‧ 國. 第四節. 政治大. ‧. 一、本論文的兩項主軸業經發表於兩份法學期刊：. (一) 「犯罪不法所得扣押、沒收或發還被害人之理論與實務」，刑事法雜誌，第 54 卷. y. Nat. sit. 第 6 期，2010 年 12 月。. n. al. er. io. (二) 「犯罪被害人財產權保障之救濟─從憲法觀點論附帶民事訴訟之修改方向. i n U. v. (上)、(下)」，全國律師雜誌，第 15 卷第 4 期(2011 年 4 月)及第 15 卷第 5 期(2011 年 5 月)。. Ch. engchi. 11. 何謂電子商務(或稱 EC（英語: E-Commerce）)，目前尚未形成定論，各種國際組織、政府及學術團體都根據自己的理解與需要為電子商務下定義。例如聯合國經濟合作及發展組織(OECD)在有關電子商務的報告中，定義為：電子商務是發生在開放網路上，包括企業之間(Business to Business)、企業和消費者之間(Business to Consumer)的商業交易，白紅平，全球化進程中的電子商務若干法律問題研究，頁 17。 12. 電子商務犯罪是指電子商務領域中發生的犯罪，或者發生在電子商務過程中各個環節的犯罪行為。從犯罪學的角度，電子商務犯罪可以界定為：嚴重侵害電子商務交易和以電子商務為依托危害社會的行為。前者直接針對電子商務本身實施，如侵犯電子商務信息、破壞電子商務計算機信息系統、虛偽認證及非法截取、複製電子數據商品；後者包括利用電子商務洗錢、利用電子商務逃稅及利用電子商務詐欺等，http://www.studa.net/Electronic/090113/14563997.html，瀏覽日期，2011 年 7 月 7 日。. 13. 金融詐欺又包括：網路釣魚(Phishing)、操縱股市、信用卡詐欺及虛偽網路銀行等，參張樊主編，企業電子商務中的法律風險及防範，頁 158 至 162。 13 金融詐欺又包括：網路釣魚(Phishing)、操縱股市、信用卡詐欺及虛偽網路銀行等，參張樊主編，企業電子商務中的法律風險及防範，頁 158 至 162。 14 張樊，前揭書，頁 158 至 176。 5.

(6) 二、研究面向包括：憲法(犯罪被害人財產權及訴訟權之保障)、刑法(經濟犯罪)、民法(不當得利)及刑事訴訟法(附帶民事訴訟)。三、第七章所談論之法制係從本土面向出發，理解並貼近這塊土地所適用的法則及司法實務經驗，爰以日據時期在台灣適用的法律就犯罪所得沒收與發還被害人談起。四、從法社會學的觀察點，就我國刑事附帶民事訴訟制度之運作現狀，援引司法院近 10 年間的統計資料加以分析，並以我國普通法院(刑事庭)就犯罪所得發還被害人為實體有罪判決之若干案例製表分析說明。五、透過檢察官同仁簡逸薇赴德國法學院及司法機關參訪之機會，詢問該國慕尼黑大. 治政大德國杜賓根大學博士班負笈之陳重言檢察官提供若干德國職務法院或地方法院立之刑事附帶民事訴訟判決，選擇其中一件富有解釋價值者予以翻譯其實體有罪判學法學博士 Dr. Kasiske 本論文關心之若干問題(第 9 章第 2 節第 2 項)，並請刻於. ‧ 國. 學. 決之主文、事實及理由。足見本論文之研究方法豐富多元且貼近國際司法實務面向。. ‧. 六、另由於國人赴中國大陸旅遊、工作、營商及定居者日漸增加，兩岸人民交流頻繁，. sit. y. Nat. 我國人民適用大陸地區法令的現實需求較諸過往已不可同日而語，自應了解彼岸. io. er. 法制運作現況，爰對比與我同文同種之中華人民共和國近 3 年間的附帶民事訴訟. al. 判決，得悉德國與大陸地區在司法實務運作上均以刑事訴訟程序同時解決民事訴. n. v i n Ch 訟之紛爭，俾滿足憲法要求司法機關對人民訴訟權及財產權應提供之服務。 engchi U 七、以質性方式對法律專業人士進行深度訪談。. 八、比較法之取材對象包括：德國刑法(追徵與沒收法制)及刑事訴訟法(附帶民事訴訟)、日本刑法(追徵與沒收法制)暨中國大陸刑事訴訟法(附帶民事訴訟)，與英國及美國相關法律與司法實務見解(沒收之舉證責任與無罪推定原則之適用)，包括歐盟法院之立場。. 貳、原創性一、從實定法之立場及台灣司法實務之運作方式，對經濟犯罪做分析及定性，發現我國司法行政主管機關認定之「經濟犯罪」即「重大金融犯罪」，並以行為人不法所有意圖做為主觀要件，此部分應從規範論的立法於將來實體法修法時加以補 6.

(7) 充。(第二章第四節) 二、就我國現行關於沒收、追徵、追繳、抵償及發還被害人規定(共 21 部法律凡 33 條)分類整理，列表分析各該規定之利弊得失並建議修改方向。(第八章第一節第三項) 三、從德國刑法規定，分析沒收(Einziehung)與追繳(Verfall)之區別標準與實益，建構犯罪所得剝奪之法理基礎在於「準不當得利之衡平措施」，並以「侵害型不當得利」資為主要理論依據，得出犯罪所得之剝奪無庸考慮行為人之罪責，僅以不法構成要件該當為已足；如此，自無庸以被告到庭接受審判作為刑事訴訟程序滿足(直接審理主義及言詞審理主義)之充分必要條件，而犯罪所得. 治政大四、對法務部刑法部分條文修正草案(沒收及追徵、追繳、抵償等部分)以列表方式提立供本文立場之評論與建議。(第十一章第二節) 之沒收、追徵、追繳與抵償因此自不應定性為從刑。(第八章第一節第三項). ‧ 國. 學. 五、從憲法觀點之訴訟權與財產權保障為核心價值出發，認我國刑事附帶民事訴訟一方面為施行已久但成效不彰之法制，因渠實踐結果主要仍從訴訟外途逕(指. ‧. 和解或調解)尋求救濟，另方面主張於刑事訴訟程序同時滿足犯罪不法所得發還. sit. y. Nat. 或賠償被害人之紛爭解決一次性要求，將民事請求於刑事(附帶民事)訴訟程序中. io. al. er. 之判決(主文)中併予宣告，即以訴訟審理之結果逕為實體判決，並提供若干修法. n. 之建議，作為附帶民事訴訟之修改方向。(第十一章第三節). 參、各章節重點一、. Ch. engchi. i n U. v. 第一章部分. 第一節以改拍成院線電影的外國小說「追風箏的孩子」內耐人尋味的一句話：世界上只有一種罪行，那就是竊盜，做為本論文向四面八方舖陳開來的寫作方式，目的除了打破法律論文寫作開宗明義的傳統窠臼，達到吸引讀者目光的功能外，亦有暗示我國經濟犯罪與金融犯罪議題，與所有以和平手段實行不法所有意圖之財產犯罪加以連結的用意。第二節則以 4 年前轟動全球華人界的台灣經濟犯罪案件(即力霸東森案)做為楔引，了解本論文問題意識與研究目的之所由，換言之，此等實務問題是法院判決所生且價值重大，並非假設性問題。作者有幸站在第一線擔任該案件之公訴蒞庭檢察官，除想方 7.

(8) 設法聲請並監督法院依法執行職務外，於第一審判決做出後，當能以切身體驗，指明現行規範不足或不當之處。第三節以鳥瞰方式，依論文先後順序說明研究方法及範圍，令讀者得以一目瞭然架構之內容。二、. 第二章部分. 由於論文主旨在於「經濟犯罪被害人財產權之保障」，首先自應說明「經濟犯罪」之定義及內涵。且既然是犯罪行為，方法則不外從理論(刑法學者之見解，包括德國學者及我國學者，此為第一節部分)出發，並進一步分析學說區別之標準(指狹義概念與廣義概念，此為第二節部分)以利讀者理解彼等區別之實益。. 治政大之規範(第三節部分)，此就論文表達之順序而言，應為合乎邏輯的舖陳方式，並以附立表一揭示該國經濟犯罪的全部罪名，復於本文及附註中說明該國法院組織法所規定不其次，再從規範的實定法面向探究經濟犯罪之內容，先說明我國刑法的來源國(德國). ‧ 國. 學. 同審級事物管轄之範圍，再參酌作者於 95 年間參訪德國柏林邦各級司法機關的經驗，確認德國司法實務對於經濟犯罪案件之重視。. ‧. 接著，談完別人的東西後，當然要回到我國實定法所規範之經濟犯罪(第四節部分)，. sit. y. Nat. 作者以法務部(為檢察官的司法行政主管機關)及司法院(為普通法院的司法行政主管. io. er. 機關)各自訂定的行政規則(即「檢察機關辦理重大經濟犯罪案件注意事項第二點」與. al. 「法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第二點(第 23 目)」，取其交集後，據以認. n. v i n Ch 定我國法定的經濟犯罪規範內容，相信是較佳的社會科學分析方法。蓋是否為經濟犯 engchi U 罪，除了檢察官起訴之外，還是要以法院認定為準，是以取其交集之原因。終獲附表二及附表三等我國經濟犯罪類型化依據，發現我國經濟犯罪相當於重大金融犯罪，並嚐試歸納出內涵定義俾利司法實務運用。第五節則為呼應第一章第一節(問題意識)，發現我國立法者及司法者認為經濟犯罪與. 侵害個人財產法益犯罪(尤其是業務侵占罪、詐欺罪及背信罪)之關係密切，惟不同於德國經濟犯罪之核心概念。三、. 第三章部分. 本論文的副標題在於從憲法觀點討論現行法規範對於被害人財產權保障是否有不足之處。故本章中爰以憲法觀點，將人民之財產權從歷史演進順序逐一交待財產權之意義及內涵(第一節部分)，再分析財產權的性質及制度性保障功能(第二節部分)，末於 8.

(9) 第三節推展到財產權保障之範圍及對象，俾解釋劃定憲法保障人民財產權之理論依據與射程範圍，避免無限上綱反而導致侵害他人之自由與權利。四、. 第四章部分. 人之所以異於其他眾生，係自居於權利主體地位之故。本文既以經濟犯罪被害人財產權之保障為論述核心，自有必要澄清何謂「犯罪被害人」？其基於權利主體所得主張者又何所指？乃以我國現行法制為討論對象，一一列舉說明彼此間法益保護的範圍有何相同或差異之處，避免含糊壟統之弊。第一節從「犯罪被害人保護法」談該法指涉之被害人，得悉該法所稱之被害人限於因犯罪行為被害而死亡之遺屬、受重傷者及性侵害之被害人，補償範圍包括財產上暨精. 治政大俾利掌握該法所欲保護之法益價值。立第二節則從刑事訴訟法規定被害人享有之追訴權面向，討論犯罪被害人之定義及訴訟. 神上之損害。並比較該法立法時所參酌之德國「暴力犯罪被害人補償法」相關規定，. ‧ 國. 學. 權。發現該法規定之犯罪被害人原則上係指「個人法益遭受直接侵害之人」，得提出告訴、自訴及享有再議等權利，當然，若屬其他法益(如社會法益或國家法益)受侵害. ‧. 而同時兼有個人法益受害(指重層性法益)之情形，犯罪被害人仍有各該訴訟權利，自. sit. y. Nat. 不待言。. io. er. 由於文末將開展到附帶民事訴訟制度，爰於第三節再從刑事訴訟法規定之附帶民事訴. al. 訟制度所指之犯罪被害人進一步研究。並從比較法之觀點，分別說明德國、我國及中. n. v i n Ch 國大陸附帶民事訴訟之相關規定，內容豐富充實。 engchi U 因本文圍繞著經濟犯罪之犯罪被害人，其財產權保障應如何救濟方能滿足憲法規範意. 旨，自不能離開我國特別法(尤其是金融七法)就犯罪所得指涉應發還之被害人，爰於第四節直接指出本論文就犯罪不法所得處理模式(包括追繳、追徵、抵償、發還被害人或沒收)之上位概念即是「準不當得利之衡平措施」，並援引德國刑法教科書各家教授之見解與作者從我國實務運作發現缺失後的看法，認為因犯罪行為同時與民法上不當得利之要件競合時，即應返還其不法利得予被害人，性質自屬一種衡平措施。最後一節即以第四節為基礎，再從我國民法不當得利之類型，探究其性質而確認犯罪不法利得主要屬於「權益侵害型之不當得利」，並說明檢察官之舉證責任與法院調查澄清義務之界限，及將來修法時得參考「衡平法律效果」之適用依據。五、. 第五章部分 9.

(10) 如前所述，犯罪被害人既有憲法應保障之財產權，則程序上如何尋求救濟？有何法定訴訟權之保障依據？否則只是畫餅充飢，是本章自應回歸憲法層面探求理論依據俾利開展。爰於第一節解釋訴訟權之定義，接著說明訴訟權之內涵(第二節)與本質(第三節)，末以犯罪不法行為被害人為對象(不包括僅得依民事請求權基礎為據之權益受侵害人)，研究渠應享有憲法保障之訴訟權(尤指附帶民事訴訟)的理論依據，目的在便於後面各章節的發展。六、. 第六章部分. 既然經濟犯罪行為人之不法意圖在攫奪被害人之財產利益，俾既遂後供已享用。則於. 治政大司法機關往往認定被告有罪或有此行為後，因渠早已脫產，事實上難以實現應發還被立害人財產權之法意志。司法機關認定有此不法行為後，自應發還該不法利得予被害人或充公以實現正義。然. ‧ 國. 學. 作者既從事實務工作，自認應單獨書立一章交待如何實現正義之作為，其重要性不言可諭。爰於第一節從不同面向敘明扣押不法所得之必要性，並舉英國從事實務工作之. ‧. 學者見解作為立論依據。第二節則從扣押之客體及主體為標準，闡明扣押各該犯罪所. y. sit. 第七章部分. io. er. 七、. Nat. 得之法律依據。最後再於第三節說明扣押不法利得時，司法審查之對象及證據法則。. al. 本章以台灣為出發點，關懷這塊土地自19世紀末，現代歐陸法適用實體刑法、特別刑. n. v i n Ch 法及刑事訴訟法有關於沒收或發還被害人制度的法源及實踐情形。 engchi U 首先於第一節說明台灣日據時期的法源，知悉當時除依台灣總督頒佈之「台灣住民刑罰令」(僅 43 條)外，另先後補充適用日本舊刑法(仿效法國 1840 年公布之刑法典)及日本現行刑法(仿效德國 1870 年刑法典)，並舉例說明當時日本政府適用刑罰加諸台灣住民之原則一、二，據以反映日據時期刑事司法實務，另依日本舊刑法及刑法關於沒收犯罪所得與其他標的物之規定，發現雖較民國時期在大陸施行的中華民國刑法之. 規定完備(例如日本刑法第 19 條第 1 項第 3 款及第 4 款規定行為人之犯罪所得包括教唆犯支付正犯之報酬或其代替物，亦應沒收；又如同法第 19 條之 2 規定，前條第 1 項第 3 款及第 4 款之物全部或一部不能沒收時，可以追徵其價額等)，惟尚無關於保障犯罪被害人之相關規定，誠屬美中不足之憾事。次於第二節說明台灣光復迄今之法源，尤以金融法規及其他特別法之若干規定開展， 10.

(11) 嗣並回歸刑法典之概括規定及定位為從刑之困境。八、. 第八章部分. 由於我國處理犯罪所得，除沒收外尚有發還或賠償被害人及應與彼等相提並論的制度 (即追徵、追繳及抵償)，爰從規範目的及適用結果分析，認將追徵、追繳及抵償制度設計為從刑顯有不當，而應定性為一種獨立之刑事制裁措施(Maßnahme)，以行為具有構成要件該當之違法性而可由行為人享有或支配該不法所得時，即認可加以剝奪，不以行為人的罪責為審酌要件。第一節(我國法制部分)追溯我國追徵法制的起源，發現早自民國元年的暫行新刑律即有若干追徵之規定。另就英國、美國等立法例與我國現行關於沒收、追徵、追繳、抵. 治政大次尋德國刑法此部分之相關規定，得悉追繳(標的為犯罪所得)與沒收(標的為犯罪工具立或產物)應自其本質即予區分(第二節部分)，並列表說明各該條文之規定。第三節及第償及發還被害人規定分類整理，列表分析各該規定之利弊得失並建議修改方向。. ‧ 國. 學. 四節分別就日本刑法及改正刑法草案相關規定之差異，了解日本立法者對此部分已於草案(第 74 條規定犯罪工具及產物之沒收；第 75 條規定犯罪所得之沒收)中加以區別，. ‧. 惟我國尚未掌握此一立法例之趨勢。. sit. y. Nat. 末於第五節(小結)中辨析我國司法實務就追徵、追繳及抵償之意義及運用時機的看. 第九章部分. io. 九、. er. 法，俾利修法時掌握並研究是否有必要分為三項概念藉資遵循。. al. n. v i n Ch 為探討本章司法救濟途徑之現狀及違憲審查嘗試前，當然要先交待犯罪不法所得之性 engchi U 質，目的在知其然，首須知其所以然，故第一節乃從 94 年 2 月 2 日刑法第 38 條第 1 項第 3 款增訂之「犯罪產物」(法文為「因犯罪所生之物」)，交待其與「犯罪所得」之區別標準與實益，並舉最高法院 97 年度台抗字第 185 號裁定之文義，有令人將此二者混淆之虞，再參酌德國刑法第 73 條第 1 項前段與第 74 條第 1 項之規定辨正。掌握犯罪所得之性質僅以違法行為為據即足並可於裁判時宣告之。第二節舉我國(第一項)司法院辦理刑事附帶民事訴訟的統計資料(以縱向的近 12 年來之年度表及橫向的某年度不同類型地方法院辦理案件收結情形)為法社會學研究之依據，製作附表並分析說明，發現刑事庭辦理附帶民事訴訟為實體判決之成效不彰，多以訴訟外途徑解決糾紛。(第二項)舉德國教科書關於附帶民事訴訟和(調)解與修復正義之說明，輔以逕詢問德國 München 大學法學院助理教授 Dr.Kasiske 之方式，釐清作 11.

(12) 者就本論文曾產生的某些問題，助益良多。(第三項)就中國大陸刑事訴訟法中附帶民事訴訟之規定，參考該國立法例、學者教科書及司法解釋得悉大陸地區附帶民事訴訟之標的限於財產上損害賠償，司法機關原則上應與刑事案件一併審理判決，否則若為避免刑案部分過分遲延，方得於刑案判決後，由同一審判庭繼續審理，然而不得移轉到民事庭處理，此與我國立法例及司法實務大相逕庭，就此而言，顯較我國法制注重被害人訟爭解決一次性之需求。第三節就不法所得發還被害人之相關判決，分別舉我國部分(第一項，以附表六列舉 7 個案例)、德國部分(第二項，舉 Marburg 市職務法院 2006 年 1 月某妨害風化及名譽罪之案例)及中國大陸部分(第三項，以附表七列舉 5 個案例)，說明無論採取附帶民事訴. 治政大第四節首先(於第一項)應說明者為「法律違憲審查必須面對的反多數決」在性質上之立困境，唯大法官面對眾多的法律，所感受到的多數決壓力其實還是有程度之別，即以訟或逕於刑事訴訟判決中，均可為實體判決並將不法所得發還被害人。. ‧ 國. 學. 時間向度之行憲前後為序列，若為行憲後者，再探究該法律通過(或修正)公布的時間。緊接著(第二項)則就系爭討論之議題(即刑事附帶民事訴訟)加以觀察，並以附表. ‧. 八分析該編每個條文的立法沿革，發現顯然沒有任何反多數決的壓力。(第三項)說明. sit. y. Nat. 法律進行違憲審查必須面對的規範實踐因素，並進入討論議題的分析(第四項)，比較. io. er. 本章附表一及附表二，得悉我國附帶民事訴訟大部分案件均以移送民事庭或以訴訟外. al. 之途逕解決，無從於刑事訴訟途逕中得到實體救濟。(第五項之小結)則提出憲法對人. n. v i n Ch 民訴訟權及財產權應有「實效性保障(即最適當之個人權利保障)」。 engchi U 十、第十章部分. 本章第一節回到經濟犯罪(其實就是重大金融犯罪)案件關於沒收、追徵、追繳及抵償之司法統計資料部分，分析目的在嚐試了解該類案件於法社會學上之意義(第一項)。分析方法(第二項)則引用最近 8 年(即 93 年至 98 年)內，台灣各地方法院(附表一)、台灣高等法院暨所屬分院(附表二)之件數數據，換算占重大金融犯罪案件之百分比例。發現(第三項分析結果)於全國各地方法院部分：(1) 近 2、3 年來，重大金融犯罪案件占所有重大刑事案件之比例應至少占有 1/4。(2) 被告人數於近 2、3 年來已超過所有重大刑事案件被告人數一半。(3) 一審有罪科刑人數於近 2、3 年來亦已超過所有重大刑事案件有罪科刑人數之一半。(4) 沒收件數由 93 年度之 1.71%，逐年提昇至 97 年度之 11.68%及 98 年度之 10.53%。(5) 我國關於「追徵、追繳或抵償」在實踐層面確 12.

(13) 實乏善可陳，當有檢討立法及司法問題之急迫性。關於台灣高等法院暨所屬分院部分：(1) 重大金融犯罪案件占所有重大刑事案件終結數量之比例由 93 年度之 11. 2%，逐年提昇至 98 年度之 24.65%。(2) 是類犯罪占所有重大刑事案件於二審撤銷原審判決，改判但維持原刑期或加重其刑者，由 93 年度之 16.71%上昇至 98 年度的 35.27% (3) 至於沒收件數，亦由 93 年度之 4.34%，逐年提昇至 98 年度之 18.44%。(4) 堪認關於「追徵、追繳或抵償」制度在高等法院之實踐數據聊備一格，未生作用。第二節討論之司法實務見解則係就我國各刑事法院，對於犯罪所得如何發還被害人 (如第九章第三節第一項附表六所示)，在法制上仍有缺漏的情形下，仍有事實審法院勇於做出發還被害人之判決，是該等法院亦意識到犯罪所得發還被害人乃事理之當. 治政大 97 年台抗字第 185 號裁定意 10 條，竟與其判決意旨發生矛盾之事；並重申最高法院立旨對於犯罪所得扣押之理由，因仍援引刑法第 38 條第 3 項及第 1 項第 3 款(被告所有然。另於此節中仍不忘批評最高法院 98 年台上字第 4090 號判決引用貪污治罪條例第. ‧ 國. 學. 因犯罪所得之物)，而依刑事訴訟法第 133 條第 1 項規定扣押時，必生進退維谷之法理窘境。均足得出我國相關法制有重新檢討規定修改之必要。. ‧. 第三節則採用質性深度訪談之社會科學研究方法，詢問專業實務工作者，提供彼等就. sit. y. Nat. 此議題之觀察意見(均於受訪前 3 週至 1 個月收到議題資料)。並於本節中將 6 名訪談. io. er. 對象之專業背景列表(第一項)，先予舖陳訪談前後彼等對於附民在第一審法院執行成. al. 效之看法，以示彼等表達意見之信度；(第二項)向受訪者提供之參考資料據以考證訪. n. v i n Ch 談對象於受訪前接受之資訊為何？亦可事後審查彼等有無遭誤導或誘導，提供之資料 engchi U 是否充分？接下來則為訪談之答覆(第三項)，以 14 項符合邏輯順序之問題分別顱列，受訪者對各個問題均儘可能地附理由並由作者與受訪者共同歸納彼等之結論。必須強調的是，此項深度訪談之結果，確實改變了作者於第十一章之若干修法建議(參該章第三節貳、刑事訴訟部分編號 5 及註釋 361 部分)，並足彰顯該科學調查方法之價值。十一、第十一章部分由於第二節之評論與第三節之修法建議均為本論文之精華，爰不另摘要說明，請逕參閱內容。. 13.

(14) 第二章. 經濟犯罪之定義. 為明瞭經濟犯罪(Wirtschaftskriminalität)之內涵，開展不法所得處理之核心價值判斷，避免人云亦云之紛歧，有必要從理論及法制層面(包括我國刑法學來源國即德國)先後加以說明，以掌握題旨之基礎。. 第一節. 何謂經濟犯罪(刑法學者見解部分). 美國社會學家 H.E.Sutherland 於 1949 年首先創造了「白領犯罪」(white collar crime； Weiße-Kragen-Täter)一詞，特別以行為人之社會經濟地位作為觀察的重心，且仍然保留該等行為具有所謂職業犯罪(occupational crime；Berufsstraftat)及法人犯罪(corporate. 治政大 (soziologische Berufsrolle)或對於某大型企業體之犯罪與行為人之人格作連結，甚至進立一步認為經濟犯罪應限於在社會經濟中的上層階級成員，在其所擔任的企業內且於職 crime；Unternehmenskriminalität)之特徵，且將行為人在社會學上所稱之職業角色. ‧ 國. 學. 業活動進行中，對該企業造成損害的觸犯刑法行為15。德國刑法學者 Curt Lindemann 從刑法保護的法益(在此指超個人的法益)出發，認為：經濟犯罪是對經濟生活的超個人. ‧. (社會及國家)法益的侵害。強調經濟犯罪侵害的不僅是個人的利益，而且侵害了國家. sit. y. Nat. 的整體經濟秩序16。林山田教授認為：經濟犯罪係指意圖謀取不法利益，利用法律交. io. al. er. 往與經濟交易所允許的經濟活動方式，濫用經濟秩序賴以為存的誠實信用原則17，違犯所有直接或間接規範經濟活動之有關法令，而足以危害正常之經濟活動與干擾經濟. n. v i n Ch 生活秩序，甚至於破壞整個經濟結構的財產罪或圖利犯罪。陳志龍教授認為：財經 engchi U 犯罪係具有類似人體組織之癌細胞，涉及者為對於財經法秩序(正常細胞)失序(即癌細 18. 胞)之特質，而涉及為何會影響經濟法秩序之信賴等觀察點以觀，則財經犯罪之界定，. 15. Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsrecht (Handbuch des Wirtschaftsstraf-und-ordnungswidrigkeitenrecht), §7 ,Rn 4.。 16 王世洲著，德國經濟犯罪與經濟刑法研究，頁 4。 17 何以經濟活動或交易秩序賴以為存者為誠實信用原則？美國法律經濟學者 Richard A Posner 稱，由於人類世界需要的經濟資源有限，經濟學即研究人類如何理性選擇自利―self-interest―的科學，申言之，無論每個人之心理狀態如何，當某人要做成一個(經濟活動的)決定時，必然是經過理性的選擇。參 Richard A Posner, Economic Analysis of Law, p3-4.既然參與交易行為的主體均基於自主意識而為理性決定，所賴以為存的規範基礎當為誠實信用原則，否則若受詐欺而作成交易決定，雖係自主且依理性所為，惟決定之基礎既屬偽妄，產出之結果當然與未受詐欺時作成之決定相異，且往往不利於詐欺被害人，因提供詐欺因子之行為人具有不法所有之意圖且欲主導支配該不法行為之過程及結果。另參 Müller-Gugenberger/Bieneck, a.a.O. §7 ,Rn 5. 18 林山田，經濟犯罪與經濟刑法，頁 13。 14.

(15) 宜由財經犯罪之「質」為準，方屬正確，亦較能做出明確的界定19。綜上中外學者對經濟犯罪定義之闡釋，係從不同面向(如行為特徵、侵害法益的性質及罪質內涵等角度)切入，雖均嚐試作出完整之說明，惟若僅採一家之論，仍各有所偏致難窺全貌，方列舉各說之要，期深入淺出地掌握理解經濟犯罪之內涵。. 第二節. 經濟犯罪的狹義概念與廣義概念. (一)依保護的法益而區分： 1. 經濟犯罪的狹義概念是指，以保護整體經濟為目的，或者以保護整體經濟的重要部門與機構為目的之各種刑事法律規定的總和，經濟犯罪就是指觸犯這些法. 治政大 2. 經濟犯罪的廣義概念是指，破壞刑法典與財產權和所有權有關的全部刑法規定，立以及附屬刑法中與經濟有關的刑法法益規定之行為，均屬此概念之中。惟德國刑法學界對此廣義概念尚未取得一致的意見。. 學. ‧ 國. 規的行為20。. (二)從懲罰手段的內容而區分：. ‧. sit. Nat. 指涉之經濟犯罪行為。. y. 1. 經濟犯罪的狹義概念是指，僅使用刑事制裁手段之自由刑或罰金刑為法律效果所. io. al. er. 2. 經濟犯罪的廣義概念是指，除狹義概念之外，尚包括違反秩序罰 (Ordnungswidrigkeiten)之經濟犯罪行為。現在的德國刑法工作者，均認為經濟犯罪. n. v i n Ch 及經濟刑法係指廣義之經濟刑法而不能僅指狹義之經濟刑法。可謂係採量的區別 engchi U 說而非質的區別說。第三節. 德國法定的經濟犯罪規範方式. 西德由於在二次戰後由美國及英國佔領，佔領區經由所施行之法律及幣制改革為聯邦德國 1949 年 5 月 23 日施行之基本法21之自由經濟秩序奠定良好的基礎。而 19. 陳志龍，財經犯罪與刑事法，頁 206。陳教授並於該文中就財經犯罪之特性，提出下列 5 點本質加以說明：(一)不負責原則下之缺乏有效監督。(二)長時性。(三)隱藏性。(四)鉅額性。(五)結構性。 20 王世洲，前揭書，頁 7 及 11。 21 按基本法係由組成前西德 11 邦之總理組成的總理聯合會，於 1948 年 7 月 15 日通過成立一個専家委員會，該委員會於同年 8 月 10 日至 23 日研擬基本法草案，同時研擬一份國會理事會(der Parlamentarishe Rat，相當於制憲會議)委員選舉辦法草案，接著各邦議會於 8 月底通過選舉法並選出國會理事會 65 名委員，理事會於 9 月 1 日在 Bonn 開會至 1949 年 5 月 8 日表決通過基本法，而於同年月 23 日施行。嗣屬於前東德之 5 個邦於 1990 年 10 月 3 日，依據基本法第 23 條併入西德，因之，基 15.

(16) 在此秩序下之新自由主義之父(die Neoliberalen Väter dieser Ordnung)令所有人均相信重拾 19 世紀高度自由主義及不受國家控制的經濟體制之機會已被排除在外。賦有合理分配國民財產權及收入任務之「社會市場經濟」(Soziale Marktwirtschaft) 與避免經濟危機而採取運用國家經濟管制措施，取代了所謂自由市場體制描述的那隻看不見的手(unsichtbaren Hand)，而克服了當時的難關22。簡言之，西德於 1949 年 7 月 26 日制訂「簡化經濟刑法法典(Gesetz zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts, Wirtschaftsstrafgesetz, WiStG 1949)」，依該法第 6 條規定，經濟犯罪行為是指該行為危害了國家在建立和維護經濟制度方面的利益(das Staatsinteresse an Bestand und Erhaltung der Wirtschaftsordnung im ganzen oder in. 治政大護個人財產法益之誠實信用交易秩序)之觀點建構經濟刑法對象之立場。則該等立立場有無更上位概念之價值決定？. einzelnen Bereichen verletzt)23。顯見德國立法者從維護整體經濟秩序利益(而非僅保. ‧ 國. 學. 由於德國基本法第 20 條第 1 項規定：德意志聯邦共和國係一民主的與社會的聯邦國 (Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratisher und sozialer Bundesstaat )；復於同法. ‧. 第 28 條第 1 項規定：各邦之合憲秩序，必須符合本基本法意義下之共和的、民主的. sit. y. Nat. 與社會的法治國原則(Die verfassungsmässige Ordnung in den Ländern muß den Grundsetzen. io. al. er. des republikanishen, demokratishen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dises Grundgesetzes entsprechen)，而聯邦憲法法院則將基本法第 20 條第 1 項稱為「社會國條款」. n. v i n Ch (Sozialstaatsklausel) ，並把社會國原則、民主原則、法治國原則、聯邦國原則與共和 engchi U 國國體原則，列為 5 項國家目標條款(Staatszielbestimmungen)。由於社會國原則在基本 24. 法上之用語僅為一形容詞(Adjektive)而已，故其涵意本不確定，可隨時代變遷而賦予其不同意義25，惟其既屬憲法層次之建構原則(Strukturprinzipien)，且為國家目標條款而可拘束所有國家權力(Staatsgewalten)，自屬有法律上拘束力之憲法規範(rechtlich verbindliche Verfassungsnorm)26。至於社會國原則之內涵有四項27，與本文有關者為「建本法之效力遂及於全德國。參 Peter Badura, Staatsrecht, SS. 25,26.另參蘇永欽，憲法與社會文集，頁 224 至 225。 22 Müller-Gugenberger/Bieneck, a.a.O. §2 ,Rn 25. 23 該條文係該法律關於違法行為構成要件之概括規定，而該法律僅有刑事罰而無關於秩序違反行為之罰則，參 Müller-Gugenberger/Bieneck, a.a.O. §3 ,Rn 25. 24 BVerfGE 1, 97 (105); 3, 377 (381); 6, 32 (41).siehe: Ingo von Münch (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Art.20. Rn.16; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S.877. 25 Klaus Stern, a.a.O., S.914. 16.

(17) 構社會市場經濟」，因經濟體制之良窳，影響人民生活至鉅，而社會國原則允許國家介入私人生活秩序，社會市場經濟之本質雖仍屬自由市場經濟，只是社會市場經濟所不能達成之社會目標，應藉行政干預以達成28。是德國立法者無非再藉由多次經濟刑法之立法效果，以刑罰及行政秩序罰之方式，達成憲法社會國原則之規範要求。 1954 年 7 月 9 日經濟刑法29，限於篇幅，在此僅節錄其第 1 條規定：第 1 條(應受處罰之違反保障法規之行為)：違反下列法規之一者，處 5 年以下有期徒刑或罰金刑： 1. 經濟保障法(Wirtschaftssicherstellungsgesetz)第 18 條。 2. 運輸保障法(Verkehrssicherstellungsgesetz)第 26 條。. 治政大 4. 水保障法(Wassersicherstellungsgesetz)第 28 條。立犯本罪未遂者，亦應處罰。. 3. 食品保障法(Ernährungssicherstellungsgesetz)第 22 條。. ‧ 國. 學. 情節重大者，處 6 月以上有期徒刑。具有下列情形之一者，屬情況特別嚴重： 1. 行為. ‧. a. 嚴重危害供應，即使此等危害僅僅涉及某個地區之特定領域。. sit. y. Nat. b. 嚴重危害他人之生命或自由，或未能及時採取必要措施以防止對他人之生命. al. v i n Ch 於行為時嚴重濫用其經濟生活或經濟管理中具有影響之地位，以謀取財產上 engchi U 之重大利益。 n. a.. io. 2. 行為人. er. 措施以防止對他人之生命或自由構成的現實危險，或. b. 違背良知，利用物資供應或生活必需品供需關係上出現之嚴重短缺狀況，以謀取財產上之重大利益。 c. 以獲取高額利潤為常業。因過失犯本罪者，處 2 年以下有期徒刑或罰金。 (第 2 條至第 5 條均為行政罰之規定) 26. Alfred Katz, Staatsrecht, S.S.121-122. 李鎨澂，我國憲法上民生福利國家原則之研究—以德國基本法第 20 條社會國原則為借鏡，頁 44 至 45。另三項原則為：實現社會正義、建立社會安全制度及建構社會平等秩序。 28 廖義男，經濟法之概念與內容體系，頁 15；郭明政，社會市場經濟與社會保險，頁 3 以下。 29 此為 1975 年 6 月 3 日版本，嗣經 2001 年 12 月 13 日修訂公布於聯邦法律公報Ⅰ第 3574 頁。引自徐久生及莊敬華譯「德國刑法典」，頁 227 至 233。 17 27.

(18) 由上述 1949 年經濟刑法及 1954 年經濟刑法內容可悉，德國立法者強調以管制經濟之方式，達成對於社會弱者之特別保護及民生物資分配正義之社會政策。法院組織法第 74C 條(詳如附表一)中規定了經濟刑法法庭之事物管轄範圍 (Zuständigkeit in Wirtschafsstrafsachen) ，其中第 1 項除列舉如附表一之法律外，另規定：根據第 74 條第 1 項30所規定作為第一審法院及根據第 74 條第 3 項31對於不服參審法院(Schöffengericht)之審理及判決不服之上訴，也是由邦(地方)法院(das Landgericht)管轄，即由作為經濟刑法庭的前揭刑庭管轄。綜上可知，德國法定之經濟犯罪範圍，較諸我國法定之經濟犯罪規範(詳第四節所述)，可謂包山包海，在此僅舉附表一第 1 款「不正競爭防止法」(相當於我國公平交易法)亦列入經濟. 治政大「社會市場經濟」理念下的產物，對於管制，立法者基本上仍有高度的信賴；立而限制競爭防止法既為德國政府對經濟活動宏觀調控的手段之一，國家被課予很刑庭之事物管轄範圍為例，即可見二次世界大戰戰後德國的限制競爭防止法是 32. ‧ 國. 學. 重的責任去引導並規制社會生活33，可見德國立法者藉由刑事及行政秩序罰的手段管制交易秩序之成效以履踐憲法保障人民經濟平等權之適用，並由立法者明文. ‧. 經濟犯罪之相關類型及重視34程度，而德國以上通過列舉及分類形成的對經濟犯. sit. y. Nat. 罪的說明，不是為定義經濟犯罪的概念而規定，而是為了在實踐中解決實際問題. io. al. n. 30. er. 而規定，因為無論是前開法院組織法或打擊經濟犯罪的法律中，德國立法者既不. i n U. v. 法院組織法第 74 條第 1 項規定：作為第一審刑事庭(指邦地方法院)管轄之事物包括所有不屬於職務法院(Amtsgericht)及邦高等法院(Oberlandesgericht)管轄的重罪案件，也對於宣告刑 4 年以上有期徒刑犯罪之案件有管轄權；此外，對於宣告送至精神病院強制治療(Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus)，或者必須宣告監護、禁戒或強制工作等保安處分(in der Sicherungsverwahrung zu erwarten)之案件及檢察官依法院組織法第 24 條第 1 項第 3 款(即檢察官認為該案件具有特殊意義或價值)向邦(地方)法院起訴之案件。 31 法院組織法第 74 條第 3 項規定：邦(地方)法院亦受理對於獨任制法官或參審法院之審理及判決不服而上訴之第二審救濟程序。 32 蘇永欽，跨越自治與管制，頁 5。 33 蘇永欽，行動國下的競爭法，頁 240 至 241。 34 德國刑事審判權為各邦之權限，依該國法院組織法第 24 條及第 25 條之規定，職務法院(Amtsgericht) 為各邦最基層法院(與其對應之檢察署為職務法院檢察署 Amtsanwaltschaft)，邦法院(Landgericht)為職務法院之上級審法院(與其對應之檢察署為邦法院檢察署 Staatsanwaltschaft)，最高審級法院則為邦高等法院(Oberlandesgericht)，為邦法院之上級審法院(與其對應之檢察署為 Generalstaatsanwaltschaft)，原則上此三個審級法院對特定類型案件均有各自的第一審事物管轄權，例如柏林邦司法行政廳即訂有「邦法院檢察署與職務法院檢察署組織暨職權行使規則」Die Anordnung über Organisation und Dienstbetriebs der Staatsanwaltschaften und Amtsanwaltschft(OrgStA)，規範較輕罪質之行為(Vergehen)由職務法院管轄，較重罪質之行為(Verbrechen)由邦法院管轄。參黃士元，德國檢警聯繫之法制及實務運作現況之研究，頁 18 及附件八。關於德國柏林邦三個審級法院事物管轄之範圍及職務法院檢察署檢察官(Amtsanwalt) 之教育及考試、訓練及昇遷，請參黃士元前揭出國報告；林幸彬，檢察事務官在刑事程序中地位之研究，以美、日、德為借鏡，頁 105 至 110。 18. Ch. engchi.

(19) 強調經濟犯罪的概念，也不強調經濟刑法的體系，而是從實際的改革需要而出發。且德國法院組織法第 74C 條的規定，在實踐中統一了德國司法機關對經濟犯罪審判的認識。. 附表一編號 1. 款(次). 罪. 第1款. 名. 專利法(Patentgesetz)、實用新型作品法 (Gebrauchsmustergesetz)、半導體保護法 (Halbleiterschutzgesetz)、品種保護法. 治政大 (Markenzeichengesetz)、外觀設計作品法 (Sortenschutzgesetz)、商標法. 立. (Geschmacksmustergesetz)、版權法. ‧ 國. 學. (Urheberrechtsgesetz)、不正競爭防止法 (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)、股. ‧. 票法(Aktiengesetz)、特定公司與關係企業帳. von bestimmten Unternehmen und. n. al. er. io. sit. y. Nat. 目報告法(Gesetz über die Rechnungslegung. Konzernen)、有限責任公司法(Gesetz. v i n Cbetreffened mit Beschränkter h e n g cdiehGesellschaften i U Haftung)、商法典(Handelsgesetzbuch)、執行. 歐洲共同體關於歐洲經濟一體化規定的法律 (Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung) 與合作社法 (Genossenschaftsgesetz)。 2. 第2款. 關於銀行、保管、證券交易和信用業的法律及保險監督法與有價證券交易法 (Gesetzen über das Bank-, Depot-, Börsen- und Kreditwesen sowie das 19.

(20) Versicherungsaufsichtsgesetz und das Wertpapierhandelsgesetz)。 3. 第3款. 1954 年經濟刑法(Wirtschaftsstrafgesetz 1954)、涉外經濟法 (Außenwirtschafsgesetz)、外匯管制法(Devisenbewirtschaftungsgesetzen)與金融壟斷、租稅及關稅法(Finanzmonopol-, Steuerund Zollrecht)包括其他法律中所規定可以適用刑罰規定的情形，但不適用於根據麻醉藥. 治政大為，也不適用於涉及機動車稅. 品法(Betäubungsmittelgesetz)所規定之犯罪行. 立. ‧ 國. 第4款. 酒法(Weingesetz)和食品法 (Lebensmittelrecht)。. ‧. 第5款. 補助詐欺(Subventionsbetrug)(StGB§264)、投. Nat. io. sit. y. 資詐欺(Kapitalanlagebetruge) (StGB§264a)、信用詐欺(Kreditbetrug) (StGB§265b)、破產罪. n. al. er. 5. 學. 4. (Kraftfahrzeugsteuer)的違法行為。. v i n C務人的犯罪(Gläubigerbegünstigung und hengchi U. (Bankrott) (StGB§283)、包庇債權人及包庇債. Schuldnerbegünstigung) (StGB§283c) (StGB§ 283d)。. 6. 第 5a 款. 招標時限制競爭的協議罪 (wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen) (StGB§298)及公務交往或商業交易賄賂罪(Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) (StGB§299)。. 7. 第 6a 款. 詐欺(Betrug) (StGB§263)、電腦詐欺 (Computerbetrug) (StGB§263a)、背信(Untreue) 20.

(21) (StGB§266)、重利罪(Wucher) (StGB§291)、不違背職務行賄罪(Vorteilsgewährung) (StGB§ 333)、違背職務行賄罪(Bestechung) (StGB§ 334)、雇主抑留保險費不發或侵占款項不交予他人(Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) (StGB§266a)。 8. 第 6b 款. 受僱人轉讓法 (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz)、社會法典第三冊(das Dritte Buch Sozialgesetzbuch)及非. 治政大 (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz)暨審判時法勞動抗制法. 立. ‧ 國. 學. (Beurteilung des Falles besondere Kentnisse des Wirtschaftslebens erforderlich)。. sit. y. ‧. 我國法定的經濟犯罪規範方式. Nat. 第四節. 必須擁有對於經濟生活的特別知識. al. er. io. 依「檢察機關辦理重大經濟犯罪案件注意事項」35第二點之規定：下列案件為重大經濟犯罪案件，適用本注意事項之規定：. n. v i n Ch (1) 犯下列各目(詳列 19 目罪名)之罪，犯罪所得或被害金額達新臺幣 5000 萬元以 engchi U 上，或被害人數達 50 人以上，足以危害社會經濟秩序者。. (2) 違反經濟管制法令，或以其他不正當方法，破壞社會經濟秩序，情節重大之案件，經報請各該檢察署檢察長核定者。依「法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項」36第二點規定：下列案件第一審法院應認為重大刑事案件，適用本注意事項審理之…，第 23 目規定：違反銀行法、證券交易法、期貨交易法、洗錢防制法、信託業法、金融控股公司法、 35. 法務部 93 年 8 月 26 日法檢字第 0930803048 號函訂定發布全文 17 點；並自發布日起施行；嗣法務部於 97 年 5 月 19 日以法檢字第 0970801707 號函修正發布第 10 點條文。因此注意事項既無中央法規標準法第 3 條規定所稱 7 種命令之名稱，亦非法律授權所訂定之條文，應認其為行政規則。另參楊榮宗，台灣經濟犯罪偵查機制之研究(1979—2008)，頁 29 至 30。 36 司法院 69 年 8 月 25 日(69）院台廳二字第 02626 號函訂定發布；嗣經多次修正，最後一次於 96 年 1 月 26 日由司法院以院台廳刑一字第 0960002399 號函修正發布第 2 點條文；並自即日生效。 21.

(22) 票券金融管理法、信用合作社法、保險法、農業金融法等案件，被害法益達新臺幣一億元以上，或其他使用不正之方法，侵害他人財產法益或破壞社會經濟秩序，被害法益達新臺幣一億元以上者。由於「經濟犯罪」一詞，我國立法者並無明確之定義，而我國司法機關(指司法院)及行政機關(指法務部)就前揭執行經濟犯罪偵查審判之二件「注意事項」雖各有所規範，且司法院據此規範再於 97 年 7 月間起，修正「司法院所屬各級法院設置專業法庭應行注意事項」，其中第 2 點(二)規定37：依法令規定得設專業法庭或指定專人辦理之案件，如…金融犯罪案件，…各級法院得視案件量及法官專業程度，設置專業法庭或指定專人辦理。嗣台灣台北地方法院旋依該規定於 97 年. 治政大融犯罪)之罪名尚無一致之標準。本文認為，若將上開院部各訂之注意事項，取立其交集以掌握我國司法實務界對經濟犯罪案件及類型之了解，當屬不得不然折衷. 8 月間起設置金融專庭(刑一庭至刑三庭)38，然司法院及法務部就經濟犯罪(或稱金. ‧ 國. 學. 之策；以此為據，本文認為我國法定之經濟犯罪罪名共有九類39，詳如附表二(依該九類犯罪之條文為標準)及附表三(依罪名之內容特徵重新整理)所示。再就附表. ‧. 三之行為人主觀上是否應具有不法所有意圖之要件加以分析，本文認為除編號 7. sit. y. Nat. 所示「接管後為不實行為」，係於該公司在目的事業主管機關依法命令停業等處. io. er. 置後，對主管機關命提出資料時為不實行為；及編號 8 所示「違反證交法第 174 條」之單純虛偽記載罪外，其餘犯罪行為均認有為自己或第 3 人不法所有之意. al. n. v i n C h2(詐欺)於刑法分則條文(如第圖，因編號 1(背信及侵占)與編號 335 條、第 339 engchi U 條及第 342 條)均有明文，至於編號 3(非常規交易)亦有學者及實務見解認為 40. 41. 該罪名係刑法背信罪之特別規定，自有主觀不法所有意圖之適用。又編號 4(炒作股票)之行為，依證券交易法第 155 條第 1 項各款規定，或有操縱市場某種有價證券價格或數量，以獲取利益或規避損失，或業經成交而不履行交割，目的亦. 37 38 39. 40 41. 司法院 97 年 7 月 29 日院台廳司一字第 0970013138 號函。林孟皇，金融犯罪與刑事審判，頁 17 至 20。 (1)銀行法第 125 條、第 125 條之 2、第 125 條之 3、第 127 條之 2 第 2 項之罪。(2)證券交易法第 171 條、第 174 條之罪。(3)期貨交易法第 112 條之罪。(4)信託業法第 48 條至第 50 條之罪。(5)金融控股公司法第 57 條至第 58 條之罪。(6)票券金融管理法第 58 條至第 59 條之罪。(7)信用合作社法第 38 條之 2、第 38 條之 3、第 40 條之罪。(8)保險法第 167 條、第 168 條之 2、第 172 條之 1 之罪。 (9)農業金融法第 39 條、第 40 條之罪。賴英照，股市遊戲規則─最新證券交易法解析，頁 487。參台北地院矚重訴字第 2、3 號判決書，論罪科刑部分，頁 35。 22.

(23) 在規避損失，足認行為人的主觀犯意必有為自已或第 3 人不法所有之意圖，此觀同條第 3 項規定(對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任) 即明，足認行為結果往往造成交易相對人財產權之侵害，而有回復原狀及損害賠償之適用。關於編號 5(內線交易)之行為，依同法第 157 條之 1 第 2 項損害賠償之規定，堪認立法者亦以內線交易行為人之既遂結果對(善意)相對人負賠償責任，其中雖有民事賠償金額擬制方法如何計算之問題，惟恰可呼應行為人主觀具有不法所有意圖存在之要件，否則立法者無庸藉由法律介入調整矯正。末以，關於編號 6(非法吸金)之行為，由於經營存(放)款及信用業務之金融機構為貨幣市場 (相對於直接金融之資本市場業務)之一環，依銀行法之規定，屬於間接金融成員. 治政大過中央主管機關(包括金管會及中央銀行)依金融法律相關規定許可經營之事立業，若未經許可而經營銀行業務，該等吸收存款行為即顯現出與法規範對立矛盾. 的一分子，特徵在於得管理使用他人寄託之金錢及受託辦理匯兌業務，乃政府透. ‧ 國. 學. 的特徵。依銀行法第 125 條第 1 項規定，亦以行為人犯罪所得是否超過 1 億元為法定刑加重與否之要件。申言之，立法者認非法吸金行為必有犯罪所得，若未超. ‧. 過 1 億元，則科以通常之刑(指 3 年以上，10 年以下有期徒刑)；否則即科以 7. sit. y. Nat. 年以上之加重刑度。足認此類犯罪行為，亦以行為人具有不法所有意圖為主觀不. io. er. 法構成要件要素之一。. al. 綜上所述，可以確認我國法定經濟犯罪之規範對象主要係以“行為人主觀上有. n. v i n Ch 「為自己或第 3 人不法所有之意圖」，客觀上係「以智力之和平方式，對公開發 engchi U 行公司、金融機構(如附表三編號 1 至 3 之案型)或交易相對人(如附表三編號 4 至 6 之案型)侵害財產法益達新台幣 1 億元以上，並因而獲利」”為構成要件。. 附表二編號. 違反法律名稱. 1. 銀行法第 125 條. 罪. 名. 違反「非銀行而經營收受存款等銀行業務」之禁止規定。. 1.1. 銀行法第 125 條之 2 銀行內部人員背信罪之特別規定。. 1.2. 銀行法第 125 條之 3 銀行外部人員對銀行詐欺罪之特別規定。. 1.3. 銀行法第 127 條之 2 銀行內部人員於主管機關指定機構派員監 23.

(24) 第2項. 管、接管或勒令停業進行清理時，為不實行為。. 2. 證券交易法第 171 條第 1 項(共分 3 款). 2.1. 上揭第 171 條第 1 項 (1)違反第 20 條第 1 項(有價證券之募集、發第1款. 行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為)、第 2 項(發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事) 之規定。治政 (2)違反第 155 條第大 1 項、第 2 項之規定(包. 立. ‧ y. sit. 易行為，致公司遭受重大損害。. al. er. io. n. 3. 易罪)。. 上揭第 171 條第 1 項公開發行公司內部人員背信罪之特別規定。第3款. 2.4. (3)違反第 157 條之 1 第 1 項之規定(內線交. 上揭第 171 條第 1 項公開發行公司內部人員，不合營業常規之交第2款. 2.3. 交割及炒作股票)。. Nat. 2.2. 學. ‧ 國. 括在集中交易市場或店頭市場之重大違約. Ch. engchi. i n U. v. 證券交易法第 174 條虛偽記載罪。期貨交易法第 112 條 (共分 7 款). 3.1. 上揭第 112 條第 1 款未經許可，擅自經營期貨交易、期貨交易所、至第 6 款. 期貨結算機構、槓桿交易商、其他期貨信託 (經理、顧問、服務)、募集期貨信託基金等業務。. 3.2. 上揭第 112 條第 7 款 (1)違反第 106 條之規定(炒作期貨罪)。 (2)違反第 107 條之規定(內線交易罪)。 24.

(25) (3)違反第 108 條第 1 項之規定(禁止對作、虛偽、虛偽詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第 3 人誤信之行為)。 4. 信託業法第 48 條. 違反第 33 條之規定(非信託業者禁止辦理第 16 條之信託業務)。. 4.1. 信託業法第 48 條之 1 信託公司內部人員背信罪之特別規定。. 4.2. 信託業法第 48 條之 2 信託公司外部人員詐欺罪之特別規定。. 5. 信託業法第 49 條. (1)違反第 23 條之規定(信託業者對委託人虛偽詐欺等行為之禁止)。. 政治大管機關核准不得募集共同信託基金). (2)違反第 29 條第 1 項之規定(信託業非經主. ‧ 國. 9. 10. y. sit. 金融控股公司內部人員背信罪之特別規定。. er. n. al. 金融控股公司法第 57 條之 1. 8. ‧. 信託財產辦理放款)。. io. 7.1. (2)違反第 26 條第 1 項之規定(信託業不得以. 金融控股公司法第 57 條. (1)違反第 25 條第 1 項之規定(信託業者不得以信託財產與自己為交易行為)。. Nat. 7. 信託業法第 50 條. 學. 6. 立. i n U. v. 金融控股公司外部人員詐欺罪之特別規定。. Ch. engchi. 金融控股公司法第. 金融控股公司之銀行子公司對利害關係人授. 58 條. 信之限制，違反之規定。. 金融控股公司法第. 金融控股公司內部人員收受佣金等不當利益. 59 條. 之禁止。. 票券金融管理法第. 票券金融公司內部人員背信罪之特別規定。. 58 條 10.1. 票券金融管理法第. 票券金融公司外部人員詐欺罪之特別規定。. 58 條之 1 11. 票券金融管理法第 25.

(26) 59 條(共 2 項) 11.1. 上揭第 59 條第 1 項. 違反主管機關就票金公司因財務或業務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及客戶利益時，所為之處置(如勒令停業、清理、監管或接管)，足生損害於公眾或他人。. 11.2. 上揭第 59 條第 2 項. 票金公司內部人員於主管機關指定機構派員監管、接管或勒令停業進行清理時，為不實行為。. 13. 信用合作社內部人員背信罪之特別規定。. 條之 2 信用合作社法第 38. 政治大信用合作社外部人員對信用合作社詐欺罪之. 條之 3. 特別規定。. 立. 學. 14. 信用合作社法第 38. ‧ 國. 12. 信用合作社法第 40 條(共 2 項). 上揭第 40 條第 1 項. Nat. 違反主管機關就信用合作社因財務或業務狀. sit. y. 況顯著惡化，不能支付其債務或有損及客戶利益時，所為之處置(如勒令停業、清理、監. al. er. io. v i n 上揭第 40 條第 2 項 C信用合作社內部人員於主管機關指定機構派 hengchi U n. 14.2. ‧. 14.1. 管或接管)，足生損害於公眾或他人。. 員監管、接管或勒令停業進行清理時，為不實行為。. 15. 保險法第 167 條. 非保險業者經營保險業務之處罰。. 16. 保險法第 168 條之 2. 保險公司內部人員背信罪之特別規定。. 17. 保險法第 172 條之 1 保險公司內部人員於主管機關指定機構派員監管、接管或勒令停業進行清理時，為不實行為。. 18. 農業金融法第 39 條. 農業金融機構內部人員背信罪之特別規定。. 19. 農業金融法第 40 條. 農業金融機構外部人員對該機構詐欺罪之特 26.

(27) 別規定。. 附表三編號 1. 構成要件內涵. 條文銀行法第 125 條之 2。. 背信. 證交法第 171 條第 1 項第 3 款(包括業務侵占)。金控法第 57 條、第 58 條及第 59 條。票金法第 58 條。信合社法第 38 條之 2。. 治政農金法第 39 條。大保險法第 168 條之 2。. 立. 詐欺. 銀行法第 125 條之 3。. 學. ‧ 國. 證交法第 171 條第 1 項第 1 款(違反第 20 條第 1 項或第 2 項)。. ‧. 期交法第 112 條第 7 款(違反第 108 條第 1. Nat. io. sit. y. 項)。. 信託業法第 49 條(違反第 23 條)。. n. al. 金控法第 57 條之 1。. er. 2. i n C信合社法第 h e n g c38h條之 i U3。. v. 農金法第 40 條。. 3. 非常規交易. 證交法第 171 條第 1 項第 2 款。. 4. 炒作. 證交法第 171 條第 1 項第 1 款(違反第 155 條第 1 項、第 2 項)。期交法第 112 條第 7 款(違反第 106 條)。. 5. 內線交易. 證交法第 171 條第 1 項第 1 款(違反 157 條之 1 第 1 項)。期交法第 112 條第 7 款(違反第 107 條)。. 6. 未經許可而經營特. 銀行法第 125 條。 27.

(28) 許金融機構業務. 期交法第 112 條第 1 款至第 6 款。. (非法吸金). 信託業法第 48 條。第 49 條(違反第 29 條第 1 項)。保險法第 167 條。. 7. 接管後為不實行為. 銀行法第 127 條之 2 第 2 項。票金法第 59 條第 1 項及第 2 項。信合社法第 40 條第 1 項及第 2 項。保險法第 172 條之 1。. 8. 證交法第 174 條。. 其他. 政治 (違反第大 26 條第 1 項)。. 信託業法第 50 條(違反第 25 條第 1 項)。. 立. ‧ 國. 學. 第五節我國經濟犯罪與侵害財產法益犯罪之關係我國以行政規則訂定之經濟犯罪罪名之內涵與刑法分則侵害財產法益之犯罪類. ‧. 型，除手段涉嫌偽造文書部分(如違反證券交易法第 20 條第 2 項及第 174 條)，依. Nat. sit. y. 刑法分則之分類屬於侵害社會法益者外，原則上均為侵害個人法益之犯罪(例外. al. er. io. 為附表三編號 7「接管後為不實行為」，此部分應認係對抗國家行政處分之行為，同時侵害到國家法益)，相當於重大金融犯罪42。此與德國法定經濟犯罪罪名之內. n. v i n Ch 涵主要在保護超個人法益(指國家經濟制度之健全穩定及交易秩序)有所不同，此 engchi U 點為論及我國經濟犯罪之性質時，首先應有之認識。. 刑法分則中與經濟犯罪具有相同不法構成要件者，僅有業務侵占罪、詐欺罪及背信罪。從實證結果分析，仍有下列 4 點差異43： 1.普通財產犯罪之行為客體為特定人的財產法益，惟經濟犯罪者之不法意圖很少只針對某特定人而為，故其受害人不但是個人，可能為社會的某一群人(如公司股東)。 42. 於執行層面，亦應參酌我國偵辦該類案件之主管機關(包括法務部及行政院金融監督管理委員會)對於經濟犯罪在實踐上的認識，法務部於 98 年 6 月 10 日以法檢字第 0980802324 號函修正「法務部遴派檢察官赴行政院金融監督管理委員會兼辦事務要點」共 8 點，其中第 1 點規定，為加強法務部及所屬檢察機關與行政院金融監督管理委員會間業務相互聯繫與協調配合，以提昇偵辦重大金融犯罪案件之效能，特訂定本要點。 43 許永欽，經濟犯罪，頁 25，舉出前 3 點差異，至於第 4 點則為本文觀察之見解。 28.

(29) 2.普通財產犯罪之犯罪事實，大多較為明確，被害人與第 3 人較易辨認；經濟犯罪之犯罪事實大多較為模糊，而不易為被害人或第 3 人所察覺。 3.普通財產犯罪多半為體力犯罪，且與罪犯之職業活動無關；經濟犯罪則多半為智力犯罪，且與罪犯所從事之職業有關。 4.普通財產犯罪，大多以事實行為(如竊盜、搶奪、強盜、恐嚇取財或擄人勒贖等)為之，其行為之違法性易為被害人於早期察覺。經濟犯罪，其本質亦同係與刑法規範對立矛盾之侵害行為，致被害人遭受財產上損害，而行為人因而受利益，惟大多數以行為人所安排之法律行為(為手段)存在為前題，(1)於背信之侵害行為：係行為人為被害人處理事務(此時兩造當事人間有委任關係)，被害人授權行為人與第 3 人交. 治政大係被害人交付某特定物予行為人占有(此時當事人間有借貸或租賃關係；或有委任立其向第 3 人收取後保管之權責)，並授權其於特定期間內得管理或使用該標的，行. 易或為法律行為時，行為人竟生不法意圖而違背其任務；(2)於侵占之侵害行為：. ‧ 國. 學. 為人竟生不法所有之意圖，而易持有為所有(如自居所有人之地位變賣該標的物；或將收受之他人款項自居所有人地位而支配處分)；(3)於詐欺之侵害行為：行為人. ‧. 基於不法所有之意圖，施用詐術致被害人自願交付某物或權利予行為人(施用詐術. sit. y. Nat. 與給付間有因果關係，而交付為移轉占有之物權行為)，故行為之違法性不易為被. io. n. al. er. 害人於早期察覺。. Ch. engchi. 29. i n U. v.

(30) 第三章. 憲法保障人民財產權之規範意旨. 第一節財產權之意義. 財產權之意義及在憲法上之依據為何？依我國憲法第 15 條規定，人民之財產權應予保障，對人民財產權之限制，必須符合憲法第 23 條所定之必要程度，並以法律定之。從德國文獻觀察，按德國憲法史及憲法學上所意謂的「財產權保障」，其「財產」(das Eigentum)之用語，原係「所有權」而非「財產權」(das Vermögen)之謂。柏林大學教授 Martin Wolff 於 1923 年發表了「帝國憲法及所有權」一文，將憲法「所有權」(das. 治政大 aller Art) ，這種將憲法所有具有財產價值之私權利」(private vermögenswerte Rechte 立權保障擴充到(具有)財產(價值)權保障的意見，隨即獲得德國學術界及實務界的支持. Eigentum)保障之標的，由傳統的民法物權概念沿襲而來的「所有權」，擴充到「任何 44. ‧ 國. 學. 而獲得確認45，是其範圍除包括「所有權保障」，亦屬於「基本法」(Grundgesetz)第 14 條第 1 項之保障範圍46。由此可知，財產權的概念，基本上乃建立在所有權概念之. ‧. 上，且溯自從法國 1789 年人權宣言率先揭櫫「所有權係神聖不可侵犯之權利」的概. sit. y. Nat. 念後，所有權始正式成為法律保障之標的。所有權是一種對物之權利，在法律範圍內，. io. er. 所有權人可以任意使用、處分及支配其所有權，並排除他人的干涉；而財產權不僅包. al. 括對物的權利，德國學界及實務界，亦將任何具有「財產價值」的請求權，均包含入. n. v i n Ch 憲法本意的「所有權保障」範圍之內；隨著時代的改變，任何具有財產價值之權利， engchi U 包括使用權、收益權及處分權等，皆可視為財產權，民法學者對於權利標的之區分 47. 大抵以財產權與非財產權(包括人格權及身分權，非財產權遭受損害，與財產權之變動無關，惟表現於權利人生理或心理所感受的痛苦，又稱精神上之損害)48為標準，而財產權指具有經濟利益(指交換價值或使用價值)的權利，可再分為債權、物權、準物權及無體財產權(以人類精神的創造物為標的之權利，又稱為智慧財產權：包括著作權、商標權及專利權)，另有學者認為，綜合司法院大法官會議釋字第 180 號、第 217 44. M. Wolff, Reichsverfassung und Eigentum, in Festgabe für Wilhelm Kahl, 1923, S. 5/20. 引自陳新民，憲法財產權保障之體系與公益徵收之概念，頁 196。 45 陳新明，前揭文，頁 196。 46 陳明燦，我國都市土地整體開發與使用管制之法制分析：以都市計畫法第 17 條為中心，頁 9。 47 楊松齡，財產權保障與公用徵收補償之研究，頁 260 至 261；陳新民，前揭文，頁 197。 48 曾世雄，非財產上之損害賠償，頁 4 至 6；施啟揚，民法總則，頁 28 至 30。 30.