第七章 我國犯罪不法所得沒收或發還被害人之法制
第一節 台灣日據時期之法源
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第七章 我國犯罪不法所得沒收或發還被害人之法制
第一節 台灣日據時期之法源
為從本土(斯土斯民生長的這塊法領域，即台灣省，包括澎湖縣在內)立場出發以理解 並貼近這塊土地所適用的法制及司法實務經驗，乃選擇以台灣日據時期的法源(而非 同時期之清末民初在中國大陸施行適用的法制)作為本章研究的對象，就此法域所實
第一項 背景說明
日本與清國於西元 1895 年簽訂馬關條約，台灣的主權於當年條約生效後即割讓予日 本，依日本政府於 1896 年 4 月 1 日起實施之「法律第 63 號」(一般稱為「六三法」) 所頒布「有關施行於台灣之法令之法律」，其中第一條規定「台灣總督在其管轄區域 內，得制定具有法律的效力之命令」。表示由台灣總督於 1895 年 11 月 7 日以日令(軍 事命令)189所頒訂之台灣住民刑罰令190，具有法源之效力。由於台灣住民刑罰令(共 43 條，分為二章，第一章總則，共 12 條，第二章犯罪及刑罰，共 31 條，相當於分則) 不若當時日本已公布之刑法(共 430 條，分為 4 編，第 1 編總則共 114 條，分為 10 章；
第 2 編有關於公益之重罪輕罪，自第 116 條至第 291 條，分為 9 章；第 3 編對於身體 財產之重罪輕罪，自第 292 條至第 424 條，分為 2 章；第 4 編違警罪，自第 425 條至 第 430 條)191內容之多，故依台灣住民刑罰令第 3 條192之規定，可悉當時於日本內地生 效施行之刑法，亦可補充適用於台灣。
惟當時日本刑法(現稱舊刑法)並非現行日本刑法，而係仿效法國 1810 年公布之刑法，
於明治 14 年(西元 1881 年)公布，1882 年施行。至於日本現行刑法，則係仿效德國 1870 年刑法典，於明治 39 年(西元 1907 年)公布，1908 年施行193。是台灣於日據時期，日 本刑法之適用情形亦分為兩個時期，於 1895 年至 1908 年(共 13 年)適用日本舊刑法，
189 王泰升，台灣法律史概論，頁 275。
190明治 28 年(西元 1895 年，清光緒 21 年)11 月 7 日，日令第 21 號頒訂：台灣住民刑罰令、台灣住民 治罪令、台灣住民民事訴訟令及台灣監獄令，核定如附件，自明治 28 年 11 月 20 日起實施，參日 據初期司法制度檔案，台灣省文建會編，頁 4。
191牧野英一，日本刑法通義，陳承澤譯，頁 249 至 307。
192 該條規定：本刑罰令正條雖無行為記載，而在日本陸海軍刑法及普通刑法有正條者得以罰之。但 其刑須斟酌輕重適用本刑罰之刑。
193 牧野英一，前揭書，頁 3。
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於 1908 年至 1945 年(共 37 年)194適用日本現行刑法。
依台灣住民刑罰令第 1 條、第 4 條及第 8 條之規定195，可知於台灣所適用之實體刑法 為該刑罰令，該刑罰令所規定沒收之對象，包括違禁物、犯罪工具及犯罪所得。依該 刑罰令第 3 條規定，似乎日本內地刑法可藉該刑罰令第 3 條之規定引為橋樑條文而適 於台灣，惟實際上日本內地刑法並非可依台灣住民刑罰令第 3 條規定，當然適用於台 灣住民，尚需視台灣總督之裁量而定，例如台灣總督府法院院長山本忠彰於 1895 年(即 明治 28 年或清光緒 21 年)12 月 13 日以院第 84 號去函台灣總督府民政局，內容係「請 將另紙附件(即有關刑罰令第三條院長提出注意案)分發有關人員參辦，特此懇託。」
嗣台灣總督府民政局(局長望月)於明治 28 年 12 月 14 日即以民第 1296 號轉陳該附件 予本島各地方行政機關(台北縣廳、基隆支廳、淡水支廳等)196。前開注意案內容係以：
―台灣住民刑罰令第 3 條：「本刑罰令正條雖無行為記載，而在日本陸海軍刑法及普通 刑法有正條者得以罰之。」上記刑罰令條規定要儘量減少繁雜，因無可能將萬般犯行 網羅，且慮及在施政上不可忽視之犯行而在刑罰令又無正條處罰條文，致發生不合 理；另一點是有關風儀之犯行以至於要劃一規定罰條則不如細察土地習俗適應情形，
或罰，或付之不問，存有活用餘地為宜。對所訂條文，苟觸犯正條則量刑一概罰之，
則失去立法意義，用「得」字此乃聽許之詞，至於本條之效果，即要待該官憲之自由 運用。爰列舉犯行是否應加處罰，雖甚難預定，例如賭博清國律例定有罰條，在台灣 住民亦並不知其為不法行為，但官民均蔑視法律，盛行其事，積年因習，殆成默許之 實況，今欲速藉刑罰欲加以矯正，固亦不易，除非彼等大肆開張賭場圖利，或招集大 批賭徒，弊害顯明者外，其他一切情況均不致於應嚴加防壓，既未釀成公害則暫以寬 假，在警察方面止於訓誡，而隨一般程序之進展漸次矯正之，在施政上以此為宜，但 仍要察土地習俗實際如何，或罰之或付之不問者當不少也，該等官憲官宜體會斯意自 由運用，適當斟酌，以舉刑罰令第3 條之效果，是所企望焉。”又如台灣總督府參謀
194日本 1907 年刑法公布至 1945 年日據時期結束為止，經過下列 2 次修正：(一)1921 年法律第 77 號，
此次修改僅將刑法第 253 條關於業務侵占罪的法定刑由「1 年以上 10 年以下懲役」，改為「10 年以下 懲役」。 (二)1941 年法律第 61 號，此次修改了關於沒收、公證書原本不實記載罪、受賄罪、受託受賄 罪、事前受賄罪及行賄罪的規定，增加了關於追徵、妨害強制執行罪、妨害拍賣投標罪、使請託人向 第 3 者提供賄賂罪，加重受賄罪及事後受賄罪等規定。參張明楷譯，日本刑法典(第 2 版)，頁 1。
195 該刑罰令第 1 條規定：本刑罰令適用於台灣(包括台灣島、澎湖列島及附屬諸島)住民。第 4 條規 定，刑為下列四種：死刑、徒刑、罰金、沒收。第 8 條規定，下列物品要沒收：法令有禁制之物品；
供犯罪用品；因犯罪而得到之物品。
196日據初期司法制度檔案，頁 16 至 18。
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長(男爵)太島久直於明治 28 年 11 月 20 日以民第 992 號去函(民政)局內各單位197，對 台灣住民可適用普通刑法阿片煙條文之疑義，覆以：台灣住民刑罰令第3 條「本刑罰 令正條雖無行為記載，而在日本陸海軍刑法及普通刑法有正條者得以罰之。」云云，
依台灣住民所為觸犯普通刑法第 2 編第 5 章第 1 節有關阿片煙正條198即可罰之。但經 上級詮議結果，暫時置之不問為宜，請各該官吏體會斯意，至於觸犯刑罰令第 24 條 則超出置之不問之限度姑不待言。特此作內部通知。堪認日據初期之統治階層對台灣 人民於刑法之適用，確以達成其殖民政策之需求為要，並未如其對內地日本國民相同 之標準，簡言之，若未傷及日本人民之法益(如台灣住民觸犯賭博罪或施用毒品鴉片 罪)，且加以治罪恐浪費統治階級之資源，寧可置之不論(即無庸追訴處罰)。是日本內 地刑法當時是否已完全依台灣住民刑罰令第3 條之規定，可全盤補充適用於台灣，尚 屬可疑。
迨1896 年 4 月 1 日台灣進入「民政時期」後，台灣總督於同年 8 月以律令第 4 號規 定：在台灣之犯罪依帝國刑法處斷，但其條項中對於台灣住民難以適用者，依特別之 規定199。據此，日本(舊)刑法典即成為該律令之一部而可適用於台灣。
第二項 日本舊刑法規定
日本舊刑法第 10 條200規定，沒收為從刑(附加刑)之一種，該法第 43 條及第 44 條規定沒收之要件，包括：法律禁制之物件、供犯罪用之物件及因犯罪所得之物 件。而法律禁制之物件，無論何人所有，皆沒收之。如供犯罪用之物件及因犯罪 所得之物件，除係犯人所有或別無所有權人外，不得沒收。由此可知，台灣於日 據時期所適用之刑罰令與日本舊刑法對於沒收之標的相同，包括違禁物、犯罪工 具及犯罪所得，惟刑罰令並未規定此三種物品沒收是否以「犯人所有或無其他所 有權人」存在為前題。然因日據時期在台執行刑事審判之法官均須經日本司法官 之國家考試(自 1923 年起與辯護士考試合併，稱「高等文官司法科考試」)及格 後，任用為後補法官，實習 1 年半(1908 年以前為 3 年)後始取得資格201，堪認均 屬專業精英法曹，對日本刑法關於沒收規定之立法理由必能掌握，應可逕依刑罰
197日據初期司法制度檔案，頁 19 至 20。
198 日本舊刑法第 2 編第 5 章第 1 節係規定「關於阿片煙罪」，自 237 條至 242 條(共 6 條)。
199 王泰升，前揭書，頁 276。
200 該條規定：以記載於下者，為附加刑：一、褫奪公權。二、停止公權。三、(刪除)。四、監視。
五、罰金。六、沒收。參牧野英一，前揭書，頁 251。
201 陳鋕雄，日治時期的台灣法曹，頁 91。王泰升，台灣日治時期的法律改革，頁 133、136。
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令第 3 條之規定而援引日本舊刑法第 44 條之規定決定是否予以沒收。另依日 本舊刑法第 46 條至第 48 條202，有關於贓物(即因犯罪所得之物)應於法院審理時 逕發還被害人之規定，而被害人是否提出請求在所不論，且無論行為人受科刑或 免刑之判決均有適用。可見日本舊刑法就財產犯罪不法所得應以發還被害人為優 先保護之法益已有明確規定，修復正義之理論適用於台灣有法源依據由來已久。
第三項 日本刑法規定
日本刑法與沒收及發還被害人議題有關之規定在第 19 條203及第 19 條之 2204，依第 19 條規定可知，沒收之標的包括「違禁物」(即第 1 款組成犯罪之物)、「犯罪工具」(即 第 2 款供犯罪行為使用或將要供犯罪行為使用之物)、「犯罪產物」(即第 3 款犯罪行 為所產生之物)及「犯罪所得」(即第 3 款因犯罪行為獲得之物，以及作為犯罪行為的 報酬所得之物)暨「犯罪所得之代替物」(即第 4 款作為前款所列之物的代價所取得之 物)。而沒收之要件則以「不屬於犯罪人以外的人所有之物」為限，換言之，若該物 屬於犯罪行為人以外之人所有，則不得沒收；除非有該條第 2 項但書規定之事由方得 沒收。故行為人之犯罪所得(包括逕自被害人取得之物或教唆犯支付之報酬或其代替 物)，若另有所有權人者(如逕得自被害人之利得或其代替物)，不得沒收(而應返還被 害人)；否則若在規範上認為無所有權人者(如教唆犯支付之報酬205或其代替物)，即得 沒收。依日本刑法第 19 條之 2 規定可知，犯罪產物、犯罪所得(包括報酬)或犯罪所 得之代替物，若有不能沒收(例如未經扣押且業經行為人消費耗盡，在此依文義解釋 自不包括應發還權利人或被害人)之情形，有得追徵其價額之規定。惟因沒收與追徵 之效果均應收歸國庫充公206，致被害人受憲法保障之財產權(即回復原狀請求權)落 空，且沒收與不得沒收(而應發還被害人)在法理上係擇一而適用，是若就修復正義(被
202 第 46 條規定：犯人雖處刑或赦宥，其被害人所請之還給贓物，賠償損害，不得免之。第 47 條規定：
202 第 46 條規定：犯人雖處刑或赦宥，其被害人所請之還給贓物，賠償損害，不得免之。第 47 條規定：