第七章 我國犯罪不法所得沒收或發還被害人之法制
第二節 台灣光復迄今之法源
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害人受侵害之權利應予回復)之角度觀之，徒有追徵(充公國庫)而未能發還被害人，其 規範顯未盡周延。
第二節 台灣光復迄今之法源
第一項 金融法規立法例
金融七法207及稍早通過之農業金融法第 57 條208部分，其立法例略以：「犯本法之罪，
因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人 者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
第二項 其他特別法
其他特別法部分209，其立法例略以：「犯本法之罪，其因犯罪所得財物或財產上利益，
除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之210。如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
綜上所述，我國立法者就經濟犯罪或其他犯罪類型，於個別法律條文已有將犯罪所得 發還被害人(或得請求損害賠償之人或第 3 人)之規定，且原則上以發還被害人為優 先，若無被害人時，才視該不法利得是否屬於行為人為標準；且以屬於行為人(即犯 人)者為限，方得沒收之。復規定僅在沒收不能時，輔以追徵價額或抵償財產之規定
211，與前揭日本刑法第 19 條之 2 有異曲同工之妙。
207 金融七法係指行政院函請立法院審議，由立法院財政及司法委員會聯席會議自於 93 年 1 月 13 日 起進入一讀會議程序之銀行法、金融控股公司法、票券金融管理法、信託業法、信用合作社法、保險 法及證券交易法部分條文修正草案，嗣均於 93 年 2 月 4 日增訂修正通過。相關條文如證券交易法第 171 條第 6 項、銀行法第 136 條之 1、信託業法第 58 條之 1、信用合作社法第 48 條之 1、金融控股公 司法第 67 條之 1、票券金融管理法第 71 條之 1 及保險法第 168 條之 4。參立法院公報第 92 卷 12 期 院會紀錄頁 4 及第 93 卷第 6 期一冊院會紀錄，頁 239 至 240。
208 農業金融法係 92 年 1 月 8 日函請立法院審議，嗣交由立法院以經濟及能源、財政及法制三委員會 併同台灣團結聯盟、親民黨、國民黨及民進黨版本之草案聯席會議審理，嗣經立法院於 92 年 7 月 23 日通過公布。參立法院公報第 92 卷 37 期院會紀錄頁 172 以下。
209 如 93 年 6 月 30 日公布之證券投資信託及顧問法第 105 條第 3 項、96 年 7 月 11 日修正公布之洗錢 防制法第 14 條第 1 項及 98 年 1 月 23 日公布之人口販運防制法第 35 條第 1 項。惟電子票證發行管理 條例第 36 條規定關於沒收之限制與金融七法(或稱八法，若包括農業金融法)相同，以「屬於犯人者，
沒收之」(而非規定「不問屬於犯人與否，沒收之」)。詳參第八章第一節第三項之 5 種類型整理分析。
210 然則，立法者豈可將「犯罪所得」亦列為專科沒收之物？變成與違禁物及專科沒收之物相同而得 單獨宣告沒收(刑法第 40 條)。此在法理上並無依據，蓋我國刑法第 39 條專科沒收之物為沒收之特例，
限於刑法分則或特別法有規定「不問屬於犯人與否，沒收之」(如刑法第 200 條、第 205 條、第 209 條、第 219 條及商標法第 83 條)時方有適用，究其性質均屬「犯罪工具」或「犯罪產物」而非「犯罪 所得」，目的在防衛社會，具有保安處分之性質。
211 惟如不法利得應發還而不能發還被害人時，是否亦應輔以追徵行為人所有之金錢價額或抵償其所
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第三項 概括規定
刑法第 38 條第 1 項關於沒收物之客體分為 3 類：(1)第 1 款之違禁物。(2)第 2 款之犯 罪工具(供犯罪所用或供犯罪預備之物)及第 3 款之犯罪產物(因犯罪之結果產生之 物)212。(3)第 3 款之犯罪所得。由於本文重點在討論刑法第 38 條第 1 項第 3 款之犯 罪所得，故關於違禁物及犯罪工具與犯罪產物僅供比較彼等性質時補充。惟首先須 說明如下：
違禁物沒收之理由係基於該標的物具有危害社會大眾之特性，既於第 38 條第 2 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；則為防衛社會安全，故沒收該標的之性質顯 為保安處分213，而非刑罰，我國立法者將之定位為從刑(Nebenstrafe)，致其須從屬於 主刑(Hauptstrafe)，以行為人受有罪判決(須具有罪責)為前題，顯有不當。至於行為人 所有之犯罪工具及犯罪產物，依德國刑法第 74 條(沒收要件)之規定，就其本質尚可 依對公眾有無危險性再區分為兩類，若有公眾危險性，則以保安處分之性質(不探討 行為人之罪責)沒收之；若無公眾危險性，則以行為人之罪責為宣告基礎(參第八章第 二節附表一編號 7)，申言之，行為人所有並持以為工具或行為結果之產物，若無公眾 危險性，行為人復因未具罪責條件而應判決無罪時，此時既無犯罪則無刑罰(Keine Strafe ohne Schuld)，自不應沒收該工具或產物而應發還行為人。然我國立法者一律將 行為人所有之犯罪工具及犯罪產物以之為沒收標的而視為從刑，另就刑法分則或刑事 特別法關於專科沒收之物，與違禁物並列而規定得單獨宣告沒收，顯亦意識到應探究 此二標的物之性質是否具有公眾危險性而為決定沒收之標準214。至於行為人之不法利 得，因其或屬被害人所有(如盜贓物)，或無被害人而為不當利得(如犯罪報酬或公務員
有之財產予被害人以資救濟？依文義解釋似難適用，此究係立法疏漏或有意不作規定，自立法理由中 未見說明。
212 94 年 2 月 2 日修正通過之刑法第 38 條立法理由第 3 點：第 1 項第 3 款所稱「因犯罪所得之物」， 係指因犯罪結果取得之物(如竊盜罪中之財物)，至「因犯罪結果產生之物」(如偽造文書罪中之假文書)，
如何沒收，並無明文規定，爰增設「因犯罪所生之物」亦得沒收，以資明確。惟另有文章認為刑法第 38 條第 3 款增訂之「因犯罪所生之物」係指法定孳息(如利息、股利等)及天然孳息(如出生之小牛、雞 蛋等)，參劉承武，有效查扣及執行犯罪所得及受刑人財產之技巧及經驗，頁 8。此種解釋因與立法理 由明示意旨不同，且將誤導「犯罪所得孳息」及「犯罪產物」在適用該新增訂條款於本質之重大差異，
有特加說明之必要。
213 88 台上字第 1001 號判決：扣案之藍波刀既經列入查禁之刀械，應屬違禁物，參酌刑法第 2 條第 2 項之趣旨，其沒收應以從新為原則，因而依刑法第 38 條第 1 項第 1 款規定宣告沒收，並無不適用法則 或理由矛盾之違法。
214 我國立法例適用之結果，若非刑法分則或刑事特別法規定得專科沒收之物，仍應回歸總則沒收之 規定，於行為人欠缺罪責條件而應為無罪判決時，自無從併宣告沒收(而應發還行為人)，不失為明智 之立法。
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受賄之款項、販毒所得)，其本身就是一種得以金錢量化的經濟利益，原應予以剝奪 以實現正義(即法益受侵害前之狀態；若有被害人者應發還之，若無被害人者應收歸 國庫)。該犯罪所得無從解釋為以行為人具有應刑罰性(以罪責為基礎)為前題或具有保 安處分(以社會危險性為基礎)之性質，如前所述，是屬於一種準不當得利之衡平措施 (quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaßnahme)。但我國規定為從刑(以罪責為基礎)，另最 高法院亦曾將剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益視為具有保安處分之性質215，惟 僅以：「遏止犯罪」為理由。然無論刑罰或保安處分作為刑事制裁手段，均有一般預 防與特別預防犯罪之功能216，是若僅以此為由而認為沒收犯罪所得具有保安處分之性 質，於說理論證上尚有未洽。
215 94 台上字第 1971 號判決：沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，
以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，
對於各共犯重複諭知沒收。另 94 年台上字 7421 號判決意旨亦同。
216 薛智仁，沒收之定位與從屬性(上)—最高法院相關裁判綜合評釋，頁 24。
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