第九章 犯罪被害人訴請不法所得返還之現狀及違憲 審查之嘗試
第三節 刑事法院就不法所得發還被害人之相關判決
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基本情況，一是因人體受到傷害導致損失的，一是因財產受到毀損導致損失的
320。若此等觀察為真，關於「犯罪不法所得返還被害人」一事，在附帶民事訴訟 的救濟制度上顯然有所缺漏，故亦有學者建議，對於貪利性犯罪，要注意判刑與 賠償並重，注重財產刑的適用，不讓犯罪分子經濟上得到好處321。故依附表五編 號 3 第 5 條之相關規定可悉，財產犯罪不法所得發還被害人之救濟途徑，中國大 陸各級法院刑事庭仍可依附帶民事訴訟程序，以追繳或責令被告退還或賠償之方 式辦理。
第三節 刑事法院就不法所得發還被害人之相關判決
第一項 我國部分 附表六：
編 號
法院案號 裁判要旨
1 台高院 95 年度 上更(二)字第 857 號(違反貪 污治罪條例) 判決
(主文部分) (1)原判決撤銷。
(2)宋ｏ與公務員，共同侵占職務上持有之非公用私有 財物，處有期徒刑…年。
(3)所得財物未稅仿冒七星牌洋菸柒拾箱，應予連帶追 繳並發還財政部基隆關稅局；如全部或一部無法追繳 時，應追徵價額，或以財產抵償之。
2 台南高分院 94 年度上更(二) 字第 404 號(違 反貪污治罪條 例)判決
(主文部分) (1)原判決撤銷。
(2)顏ｏ連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之 機會，詐取財物，處有期徒刑Ｏ年。所得財物新台 幣參拾壹萬捌仟元應予追繳發還臺南縣議會，如全 部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
320 樊祟義等著，前揭書，頁 335。
321 樊祟義等著，前揭書，頁 337。
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告自得依刑法第 75 條之 1 第 1 項第 4 款規定予以撤 銷，上揭應支付之金額，並得為民事強制執行執行名 義，附此敘明。
7 最高法院 96 年 度台上字第 7644 號(違反 證券交易法) 判決
(理由部分)
犯證券交易法第 171 條第 1 項內線交易罪者，其因犯 罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人 或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收 之，同條第 6 項前段定有明文。又違反同法第 157 條 之 1 第 1 項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事 相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開 後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責 任，同條第 2 項規定甚明。是犯內線交易罪者，若應 依證券交易法第 157 條之 1 第 2 項之規定，對於當日 善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於 扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告。
由上述各刑事案件判決之主文及理由可見，無論係違反貪污治罪條例、洗錢防制法或 證券交易法323等特別刑法之案件，或侵占、偽造文書及擄人勒贖罪等觸犯普通刑法之 案件，均屬財產法益受侵害之案件，法院於實務運作上，得於刑事判決主文內逕為特 定犯罪不法所得發還被害人之諭知，無庸另行製作一份附帶民事訴訟判決，此觀最高 法院 98 年台上字第 4090 號判決要旨亦明。
第二項 德國部分
德國各邦法院關於將犯罪所得發還或賠償被害人之判決主文，與本論文有關者，限於 編幅，僅擇其中一則德國 Marburg 市職務法院某妨害風化及名譽罪之附帶民事訴訟
323 前揭附表六編號 7(即台開案)之主文係原判決撤銷，發回台灣高等法院更審(分 97 年度矚上重更一 字第 4 號)，嗣台灣高等法院於 97 年 11 月 13 日判決，並未就最高法院此點指摘發回事由予以審酌，
仍諭知該案全部犯罪所得均予沒收，而未就何不援引證券交易法第 171 條第 6 項規定發還被害人(指售 出台開股票之交易相對人即彰化銀行)部分加以說明。堪認此一議題之解決在實務上似仍具有不易克服 之盲點。
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案件判決324，爰摘錄相關主文及理由如下：
BeckRS 2006, 03649
AG Marburg: Urteil vom 09.01.2006 - 51 Ls 2 Js 6842/04
(德國Marburg市職務法院：2006年1月9日判決─案號51 Ls 2 Js 6842/04) Rechtsgebiete: (相關法領域)
Strafrecht (刑法)
Strafprozessrecht/OWiG (刑事訴訟法及行政秩序罰法Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)
Rechtskraft: (執行力情況) rechtskräftig
(確定判決) 以下為判決全文
51 Ls 2 Js 6842/04 (案號) AG Marburg
Im Namen des Volkes (以人民為名義) U r t e i l
In der Strafsache
g e g e n A. B (對被告 A. B之刑事判決)
geboren am in Deutscher, geschieden (被告為德國人，已離婚) w e g e n Verbreitens pornographischer Schriften u.a.
hat das AG Marburg – Schöffengericht - in den Sitzungen vom 20.12.2005, 22.12.2005 und 09.01.2006, an denen teilgenommen haben:
Richter am AG Schulte als Vorsitzender als Schöffen Staatsanwalt Franosch als Beamter der Staatsanwaltschaft Rechtsanwalt Weinreich als Verteidiger Rechtsanwalt Schroer als Nebenklägervertreter Justizobersekretär Koch als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
am 09.01.2006
被告因散布猥褻文字等案件，經由 Marburg 市職務法院(Amtsgericht)以參審法 庭方式，經 2005 年 12 月 20 日、同年月 22 日及 2006 年 1 月 9 日共同審理後，
由該法院審判長 Schulte、檢察官 Franosch、辯護律師 Weinreich、告訴代理人 Schroer 律師及書記官 Koch 共同參與完成本案之訴訟程序。
f ü r R e c h t e r k a n n t : (判決主文)
Der Angeklagte ist schuldig der Beleidigung in Tateinheit mit der Verbreitung pornographischer Schriften in 27 tatmehrheitlichen Fällen tateinheitlich in einem
324 本件判決係作者於台北地檢署服務時之同事陳重言檢察官，刻於德國杜賓根大學法律研究所就讀 博士班，於 2010 年 10 月 31 日以電子郵件所提供數編附帶民事訴訟判決之一，謹此致謝。
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Fall davon mit der unerlaubten Verbreitung eines Bildnisses.
Er wird deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr 6 Monaten verurteilt.
(被告犯以散布猥褻文字27次及不許可圖片之方式而足以毀損他人名譽，應處有 期徒刑共1年6月)
Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wird zur Bewährung ausgesetzt.
(前開自由刑部分之執行，同時宣告緩刑付保護管束)
Der sichergestellte Computer Fujitsu Siemens sowie der Monitor Medion, 1 Videocassette Hi 8 und 2 CD´s mit den Aufschriften „P , die ... P.B. overnet― und
„P.B.― werden eingezogen.
(扣案之富士西門子廠牌電腦及Medion牌銀幕、1片Hi 8的錄影帶及2片貼有„P , die ... P.B. overnet“及„P.B.“標籤的數位唱片均沒收)
Der Angeklagte wird verurteilt, an die Nebenklägerin 35.000,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 13.05.2005 zu zahlen.
(被告應支付告訴人3萬5000歐元及自2005年5月13日起以單利百分之5計算之利 息)
Der Angeklagte hat die Kosten des Straf- und □s sowie die notwendigen Auslagen der Nebenklägerin im Strafverfahren zu tragen.
(被告應支付告訴人於刑事訴訟程序中所負擔之刑罰及□的所有必要費用) Die notwendigen Auslagen der Beteiligten im □ werden gegeneinander aufgehoben.
(關於□的必要參與費用應各自負擔)
Das Urteil ist im Umfang des Zahlungsausspruches vorläufig vollstreckbar. Der Angeklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,--
€ abwenden.
(上開宣示判決支付範圍內之金額告訴人得假執行，但被告得於提供3萬5000歐 元之擔保後，免除假執行)
Angewendete Vorschriften: (所犯法條)
§§ 184 I Nr. 2, 185 StGB, 23 KunstUrhG325, 52, 53, 56 II, 74 StGB.
(刑法第 184 條第 1 項第 2 款、第 185 條；藝術創作保護法第 23 條；刑法第 52 條、53 條、56 條第 2 項及第 74 條)
Gründe: (判決理由) I.
Der 40-jährige, seit dem Jahr 2004 von seiner Ehefrau geschiedene Angeklagte
325 該法全名為 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie 即
「與攝影及藝術創作作品有關之著作權法」，簡稱「藝術創作保護法」KunstUrhebergesetz.
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besitzt zwei Kinder im Alter von elf und sechs Jahren, die bei deren Mutter leben. Er ist mit zwei Schwestern in N bei beiden Eltern aufgewachsen; im 17. Lebensjahr des Angeklagten trennten sich die Eltern. Trotz einer überdurchschnittlichen Intelligenz besuchte er lediglich die Hauptschule und trat nach deren erfolgreichen Abschluss eine Kfz.- Mechanikerlehre an, die er indes nach zweieinhalb Jahren auf Grund von Streitigkeiten mit seinem Arbeitgeber abbrach. Anschließend schloss der Angeklagte eine Lehre als Betriebsschlosser ab und ist in diesem Beruf seit 15 Jahren bei der Firma Ferrero in Stadtallendorf tätig. Für die Trennung von seiner Ehefrau macht der Angeklagte Eifersüchteleien derselben verantwortlich. Er verdient monatlich 1.700 Euro netto, davon bezahlt er 500 Euro Unterhalt an die Kinder und im übrigen Miete an seine Mutter, die ihm wegen seiner Schulden das Wohnhaus abgekauft hat.
A.B. besitzt keine Vorstrafen.
(被告為 40 歲男子，自 2004 年起與其妻離婚，育有 2 子，分別為 6 歲及 11 歲，
由母親監護。被告有兩個姐妹，渠父母在 N 市撫養被告及其姐妹長大；被告 17 歲時離開父母到外地謀生，雖然他較一般人聰明，但被告只有讀到中學畢業
就踏上了汽車修護工作的人生，約 2 年半後被告就因為與僱主發生爭執之原因 而結束這段工作。接著，他又去學習工廠裝配的工作，在這個位於 Stadtallendorf 的 Ferrero 公司，他積極工作並待了有 15 年。被告後來因忌妒心重導致離婚結 果，應負很大一部分的責任。他當時每月賺 1700 歐元，他以其中 500 元維持 小孩的生活，其餘支付其母親的房租，因為母親為其離婚而替他買下一間房 子；被告並無犯罪前科。)
II.
Der Angeklagte und die Nebenklägerin lernten sich 1998 auf einem Fest in N kennen und begannen noch am gleichen Abend eine intime Beziehung. Diese setzte sich mit Unterbrechungen bis in das Jahr 2003 fort. Die Nebenklägerin zog
schließlich mit ihren beiden Kindern bei dem Angeklagten ein. In der Folgezeit kam es dann zwischen beiden zu erheblichen Streitigkeiten über finanzielle Dinge. Dem Angeklagten gelang es nicht, die Finanzierung des Hauses zu realisieren. Seine Mutter bot ihm deshalb den Kauf des Hauses unter der Bedingung an, dass die Nebenklägerin – die nach ihrer Auffassung nicht genug zum Lebensunterhalt beitrug – aus dem Haus ausziehe. Dieser Forderung kam die Nebenklägerin nach, bot dem Angeklagten indes an, in eine gemeinsame Wohnung zu ziehen, weil sie an der Beziehung festhalten wollte. In der Zeit von Juli 2003 bis Ende November
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Anfang Dezember 2003 besaßen beide weiterhin Kontakt, schrieben sich viele SMS326 und besuchten einander gegenseitig. Gleichzeitig reagierte der Angeklagte besonders eifersüchtig, unter anderem, als er einmal herausfand, dass die
Nebenklägerin mit einer Freundin zum Feiern in ihre Heimatstadt gefahren war. An diesem Abend schrieb er mindestens 30 überwiegend wütende SMS an die
Nebenklägerin. Spätestens seit dem Jahr 2003 beschäftigte der Angeklagte sich intensiv mit dem Besuch von Internetseiten mit pornografischem Inhalt und verbrachte große Teile seiner Freizeit mit dem Herunterladen von Dateien aus Tauschbörsen wie Kazaa, eDonkey und eMule.Fall 1.)
(被告與告訴人於 1998 年在 N 市的一個慶典場合中認識，且當天晚間就發生了
親密關係。如此的關係持續發展直到 2003 年為止。告訴人最後還是與她的兩 個小孩搬到被告住處同居，後來，在兩個人之間還是由於經濟因素發生爭吵，
被告還是無法努力工作養活一家人。由於告訴人總認為被告所掙的錢無法供全 家共同生活之用，因此被告的媽媽反以告訴人必須搬出該住處房屋作為她購買 該屋的條件。告訴人則因為仍希望與被告共同生活而要求被告搬到一間與其共 有的屋子。於 2003 年 6 月到同年 11 月底 12 月初之間，彼 2 人間還有進一步 的連繫，包括以手機簡訊或相互造訪方式為之。但有一次當被告發現告訴人與 她的女朋友一起回到她娘家的城市參加一項慶祝活動時，竟然醋勁大發；當 晚，被告即在盛怒之下寫下並發送了至少 30 個手機簡訊給告訴人，至遲自 2003 年起，被告即密集地上網瀏覽色情網站，並利用自己大部分的空閒時間違法到 Kazaa, eDonkey 及 eMule 等網站下載交換色情文字或圖檔等資料)
Bei den wechselseitigen Besuchen des Angeklagten und der Nebenklägerin kam es regelmäßig zum Geschlechtsverkehr. Der Angeklagte – der sich bereits vorher gewünscht hatte, sich einmal selbst beim Sex mit einer Partnerin zu filmen – lieh sich seinem Schwager Christian W dessen Videokamera Samsung VP-W61 aus, stellte sie vor dem Eintreffen der Nebenklägerin – der er mitgeteilt hatte, sie könne ihren Fahrzeugbrief bei ihm abholen – auf dem Schreibtisch ab und richtete sie auf das größere der beiden im Wohnzimmer befindlichen Sofas. Nachdem die
Nebenklägerin eingetroffen war, führten beide zunächst eine belanglose
Unterhaltung. Die Nebenklägerin, die die Kamera bemerkte und wusste, dass der Angeklagte zuvor keine solche besessen hatte, fragte ihn danach. Der Angeklagte
326 依維基網路百科全書，SMS 是 Short Message Service 的縮寫。係指使用手機、網路或市內電話，發 送文字(簡訊)作為溝通工具，乃目前最廣泛使用之文字傳輸方式，約有 2 億 4000 萬個使用者，或者約 有 74%的行電話話使用者均利用此工具，參 http://en.wikipedia.org/wiki/SMS。
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entgegnete, die Kamera gehöre dem Zeugen W und sei defekt. Im weiteren Verlauf kam es dann zum Austausch von Zärtlichkeiten. Als die Nebenklägerin
zwischendurch die Toilette aufsuchte, schaltete der Angeklagte - wie von Anfang an geplant - die Kamera ein, um das nachfolgende Geschehen heimlich zu filmen.
Dabei wußte er, dass die Nebenklägerin mit einer Filmaufnahme nicht einverstanden sein würde. Nachdem diese zurückgekehrt war und sich auf das größere Sofa gesetzt hatte, setzte sich der Angeklagte auf ihren Schoß. Beide küssten sich zunächst für die Dauer von zehn Minuten, anschließend begann der Angeklagte die
Dabei wußte er, dass die Nebenklägerin mit einer Filmaufnahme nicht einverstanden sein würde. Nachdem diese zurückgekehrt war und sich auf das größere Sofa gesetzt hatte, setzte sich der Angeklagte auf ihren Schoß. Beide küssten sich zunächst für die Dauer von zehn Minuten, anschließend begann der Angeklagte die