第十一章 法務部刑法部分條文修正草案評論及修法 建議
第三節 修法建議
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所得之用語，且於其他各別法律均刪除有關「追徵」之 規定，則應於本條刪除「追徵」之用語，自不待言。
7 修正條文第 84 條及 對照表之說明
行刑權係以被告之刑罰權存在為前題，由於不法所得之 追繳，性質為準不當得利之衡平措施，係與民事侵權行 為暨不當得利法制競合時應一併適用之法則，既未涉行 為人之罪責，自無適用以有罪科刑判決為前提之行刑權 時效期間，無增訂刑法第 84 條第 1 項第 5 款之必要，
否則不啻陷於理論衝突矛盾之境地。
所以於刑事程序一併處理，係為追求更高位階的憲法 法益價值要求(包括司法審判權唯一、紛爭解決一次性 及被害人訴訟權與財產權之保障)，並非必置沒收(性質 為從刑)與追繳為同一追訴評價之地位，如此方足資其 區別之標準與實益。至於法安定性之考量，可於本法增 訂，關於不法利得之請求權時效，被害人除應於追訴權 時效內行使各該訴訟權限(自訴或告訴)外，餘則準用民 法關於侵權行為或不當得利之相關規定，以資週全。
第三節 修法建議
依本論文前開文獻考查、統計資料、實證研究及筆者從事實務工作之觀察，認經濟犯 罪被害人財產權保障之救濟，於現行法制仍有未足，除有諸多刑庭法官不願對附帶民 事訴訟與刑事訴訟同為實體判決之原因外，尚有在立法層面加以補充增刪之處，爰總 結論述如下：
壹、刑法部分 編
號
建 議 修 正 條 文 現 行 條 文 說 明
1 第 十 條 ( 增 訂 第 七 項至第十一項) 稱沒收者，謂對於犯 罪工具或產物，剝奪
第 十 條 ( 原 條 文 共
六項) 違禁物及專科沒收之物，為避免 流通在外持以再犯，以防衛社會 安全，則剝奪物上所有人之權利
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害人請求權得實現 之價值進行估算。
追繳或抵償之標 的，以屬於行為人者 為限，得充公之。
奪被告犯罪所得之美意大打折 扣。此時自宜參考我國民法第 181 條及第 182 條規定，並援引德國 刑法第 73 條、第 73a 條及第 73b 條暨我國洗錢防制法第 4 條關於 財物或財產上利益範圍之規定，
除於我國刑法第 10 條增訂追繳、
追徵、抵償之定義外，並規定追 繳之標的包括：因違法行為取得 之報酬、所得原物、前二者(報酬 或原物)產生之孳息、因轉讓前二 者(報酬或原物)而取得之對價(即 互易之標的物)、遭第 3 人毀損、
滅失或奪走而取得之賠償。另增 加估算之法源依據，俾抵償被告 所有財產價額時之計算標準。將 現行特別法規定之追徵(被告所有 金錢)及抵償(被告其餘所有物)與 追繳之標的等規定冶於一爐，俾 利司法實務區別及執行。
由於不法利得之剝奪，應受追繳 之標的，大多數為原屬於被害人 之財產利益(權益侵害型之不當得 利)，少部分為教唆犯或行賄者為 增益正犯財產而交付予行為人之 利益(給付型不當得利)，雖均有剝 奪之必要，唯前者原應返還或賠 償被害人，後者既已支付由行為 人受領，屬渠所有之財產，自得
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被告(gegen den Beschuldigten) 365365 由於德國民事訴訟法(Zivilprozessordnung)所稱之被告為 der Beklagter(原告為 der Kläger)，顯與刑事 訴訟法(Strafprozessordnung)附帶民事訴訟程序第 403 條所定義之被告(Beschuldigte，尚有刑事罪責要 素 Schuld 之字眼加入)有異；且前揭附帶民事訴訟程序所稱之被告，依同法第 157 條之規定，係指包 括檢察官偵查階段在內之被告而言，至於經提起公訴之被告稱 Angeschuldigter，而開啟主要審判程序
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為限，不包括「具有賠償義務之 保險人(Haftpflichtversicherer)」
366，當然也不包括其他「非被告 而依民法應負不當得利或賠償責 任之人」。故建議修改刑事訴訟法 第 487 條第 1 項規定，刪除該項 關於「依民法應負賠償責任之人」
之規定，俾利刑庭法官認定犯罪 事實及紛爭解決一次性之需求，
避免延滯訴訟及被害人請求權之 實現。至於其他「非被告而依民 法應負賠償或返還責任之人」當 然仍有求償權利，渠可援引刑事 裁判所認定之事實，由被害人斟 酌是否另行提起民事訴訟據以求 償，相信乃兼顧程序及實體利益 的兩全方案。
又被告可能欠缺刑事責任能力或 條件，惟仍實行違法行為致與民 事不法行為競合，此時仍有賦與 渠刑事附帶民事訴訟之權利，以 保障被害人之財產權及訴訟權，
俾紛爭解決一次性之需求，爰一 併規定於本條中。
5 第四百九十一條 民事訴訟法關於左
第四百九十一條 民事訴訟法關於左
財產權以外之權利(如人格權或身 分權)受侵害時，若不許被害人提
(Hauptverfahren)後之被告則稱為 Angeklagter。參 Zöller, ZPO, §260 ; 江偉主編，民事訴訟法典專家修 改建議稿及立法理由，頁 223。吳麗琪，前揭書，頁 34。
366 Lutz Meyer-Goßner, a.a.O, S1390,Rn 2. KK, Engelhardt, a.a.O, §403, Rn 10.
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或認為原告之訴有理由時，為被 告敗訴之判決)之規定，刑事庭法 官除刑事判決外，另需製作一份 民事訴訟「被告應給付原告…」
或「原告之訴駁回」之判決，如 此規定非但違反前揭附帶民事訴 訟規範之目的，且與我國法院將 民事庭與刑事庭分流以達最起碼 專業分工之事務分配目的有悖，
是無論基於民刑案件審理原則在 本質上相異及裁判書類製作方式 迥不相侔可悉，此法律規定實踐 運作結果，難免流於形式。故正 本清源之道，乃無庸另製作一份 附帶民事訴訟之判決，而如本文 第九章第三節所舉我國、德國及 中國大陸刑事法院就不法所得或 附帶民事訴訟損害賠償之請求，
逕於刑事判決主文中諭知發還被 害人或給付若干金額予被害人，
參考德國刑事訴訟法第 406 條第 1 項第 1 句之規定：就原告(即犯罪 被害人)之聲請，若認為有理由 時，則於刑事審判程序共同裁判 之，而非另於一附帶續行之程序 中被裁判。且對此訴訟程序仍適 用刑事訴訟法職權調查原則 (Inquisitionsmaxime 之規定，因刑 事違法行為與民事侵權行為已生
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競合，「事實上」無庸再開啟(附帶) 民事訴訟程序，俾節省法院之勞 力、時間及費用；惟若法院認為 該聲請對刑事訴訟程序之完結 (Erledigung)顯不恰當或不被許可 時，則無庸對該聲請加以裁判(德 國刑事訴訟法第 406 條第 1 項第 3 句)368。
368慮及我國民事判決及刑事判決書類格式製作，長年以來複製累積所形成的寫作文化確有差異，則究 應繼續犧牲犯罪被害人訴訟權及財產權保障之憲法誡命而延續司法實務界前輩經年累月的智慧結晶？
或者遷就紛爭解決一次性的要求而對書類製作格式思考改革之方向及作法？就此問題，本文認為應審酌 書類格式究應如何製作既無法律明文規定，自可由司法院藉更高位階之憲法誡命要求(指財產權及訴訟 權之保障)透過內部控制機制形塑刑事(附帶民事訴訟)裁判書類製作新文化，相信應係務實且有效率之修 正方向。