國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
非婚生子女之法律地位：以繼承權為中心 The Legal Status of Illegitimate Child:
Focusing on Right to Inheritance
徐雅筑 Ya-chu Hsu
指導教授：黃詩淳 博士 Advisor: Sieh-chuen Huang, Ph.D.
中華民國 103 年 6 月
June 2014
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誌謝
四年的研究所時光，終於到了撰寫論文謝辭的時刻。
這篇論文的誕生，要感謝許許多多的助力共同促成。首先感謝最敬愛的指導 教授黃詩淳老師，從最初簡單的發想發展成現在小具規模的研究內容，有賴於老 師的引導和指點，以及無數次細心的提醒和修正，也感謝老師讓我擔任研究助理，
讓我有更多機會熟悉學術寫作及文獻翻譯。除了論文寫作方面的指導，黃老師也 鼓勵並熱心協助我參與學術交流活動，在立命館大學的研討會中，二宮周平老師 和書蔓、上羅同學對這篇論文提出的問題和建議，以及對日本法上有關非婚生子 女議題新動態的分享，都是無比珍貴的訊息。此外，也要感謝法學院的謝銘洋院 長、王能君老師、謝煜偉老師和吳文鈴小姐在海外學術交流旅途中的照拂，還有 星友康學長、涵瑜和思沛和提供的諸多幫助，使我的學術交流之旅收穫更多豐富 的見聞。
感謝蔡柏盈老師和吳從周老師，對學術寫作和法學方法提供了深入淺出的教 學，使我在動筆撰寫論文時，不致陷入一片茫然的窘境。王能君老師和黃銘傑老 師的在課堂上詳細的解說，讓我能夠更精確的掌握日文文獻的內涵。感謝李瑞中 老師耐心為我解答關於社會學方面的疑問，並提供了有益的文獻指引。感謝林秀 雄老師和戴瑀如老師百忙中撥空前來擔任口試委員，為這篇論文提供寶貴的修正 意見，讓我更深入地了解與本文主題相關的法律制度，並從另一個角度重新思考 死後認領的繼承問題。感謝盈如和資敏捎來的關懷與鼓勵，在漫長的論文寫作過 程中提供了溫暖的能量。
最後但絕非最不重要的，感謝最親愛的爸爸和媽媽給予我無條件的關愛、支 持與包容，讓我沒有顧慮地完成學業。感謝加極學長容忍我寫作期間的負面情緒，
並以過來人的身分幫我打氣、給我信心，還特地請假為我處理口試的行政事務，
願我們攜手前行的未來更加美好。
雅筑 謹誌於台灣大學 2014 年 7 月
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口試委員會審定書
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摘要
近年來，全球許多國家面臨少子化問題。有學者指出，單身生育、同居生育 等現象越來越多，重視生育行為者的多元化傾向與並對婚外生育採取較為寬容的 政策，有助於提高整體生育率水準。
相較於歐洲各國，我國的婚外生育比例十分低，日本的婚外生育比例則較我 國更低。有研究者發現，懷孕是促使台日兩國女性進入婚姻的推力之一，婚前懷 孕的女性若要生育會選擇結婚，除了傳統的婚育價值與文化規範，也可能是受到 法律上對非婚生子女保障不足的影響。
自 1989 年聯合國通過《兒童權利公約》以來，「兒童的最大利益 」即成為各 國相關法律制定時重要的指導原則。我國民法親屬編近年來歷經多次修正，亦反 覆強調「子女最佳利益」之重要性。如此，在法規修正之後，前述社會學之研究 指責「法律上對非婚生子女保障不足」造成我國婚姻外子女比例顯著低落，究竟 是否仍具備正當性或說服力？我國的法律對非婚生子女，究竟是否「保障不足」？
係本研究所欲探討之問題。
非婚生子女在法律上之地位，與婚生子女最大的差異，在於與生父建立法律 上親子關係的方式不同。婚生子女僅依出生之事實，依據民法第 1063 條第 1 項自 動受婚生推定，此推定同時也是父性推定，便與生母之夫發生親子關係，此無關 乎與生母之夫之意願。至於非婚生子女，則不受婚生推定，而必須經認領或準正 之法律行為，始得與生父建立親子關係，因此，若生父不願為此行為，或者生父 已死亡，無法為此行為，則非婚生子女如何與生父發生親子關係，即成問題。
在生父不願認領之情形下，非婚生子得提起強制認領之訴，然而，過去民法 對起訴期間以及事由，均有一定之限制，非婚生子女欲透過訴訟解決，未必容易。
此外，在 2007 年民法修正前，法律僅承認生父生前之認領，導致生父死後，非婚 生子女無從被認領。修法後，民法第 1067 條增設第 2 項規定：「前項認領之訴，
於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機 關為之。」看似解決了問題，然而，民法第 1069 條復規定：「非婚生子女認領之 效力，溯及於出生時。但第三人已得之權利，不因此而受影響。」如此一來，死 後受認領之子女得否繼承生父之遺產，即產生疑問。換言之，若非婚生子女因認 領之溯及效力自出生時與生父發生親子關係，並因而溯及於生父死亡時成為生父
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之繼承人，第三人因而喪失繼承人身分或應繼分減少，是否該當於「因認領之溯 及效力使第三人已得之權利受影響」？若採取肯定之見解，則在生父有其他繼承 人存在之情形，死後受認領之子女將因本條規定無法繼承。若然，雖非婚生子女 在生父死亡後「理論上」得被認領，但實益甚低。
近來，日本有關非婚生子女繼承權的問題亦成為各方討論的焦點。其爭點在 於，日本民法第 900 條第 4 款但書規定，（受認領之）非婚生子女之應繼分僅有婚 生子女二分之一是否違反日本國憲法第 14 條第 1 項法律之下人人平等之的原則。
1995 年日本最高法院作成合憲裁定後，此爭議一度沈寂，但隨著近年來國內來國 內外情勢的變化，下級審陸續出現違憲判斷。2013 年 9 月 4 日，最高法院一改過 去之見解，宣告民法第 900 條第 4 款但書違憲失效。
綜上所述，日本與台灣之狀況雖不盡相同，但在現行法下，兩國之非婚生子 女即使克服種種困難，獲得生父之認領，但在親子關係之效果亦即繼承上，仍與 婚生子女有差別待遇。基於我國與日本人口構造（非婚生子女佔總出生數比例）
之相似性，本文透過比較法之方式考查非婚生子女之繼承權問題，並就現行法制 提出具體的解釋論及修法建議。
關鍵字：非婚生子女；繼承權；繼承人；認領；死後認領；第三人已得權利
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Abstract
Due to the low birth rate nowadays, the protection of illegitimate children gains more and more attention. On May 23, 2007, Taiwan’s Civil Code Part VI (Family Law) was amended and Article 1067 started to allow the child born out of wedlock to claim affiliation to the putative father even after the death of the father. However, Article 1069 provides that “the effect of affiliation to a child born out of wedlock is retroactive as from the time of birth, but the existing rights of the third parties will not be affected thereby.” Therefore, whether a child being acknowledged after his putative father’s death has right to inheritance becomes a question, and there is no clear answer in the Civil Code.
Regarding whether Article 1069 a limitation on inheritance, the Supreme Court has not made a clear judgment until 2011. The determination held that, in principle, an illegitimate child acknowledged after his father’s death has no right to inheritance. The reason is that succession has already opened with the death of the deceased. Although the affiliation has a retroactive effect, the property right that other heirs acquired will not be influenced. However, if part of estate is possessed by an unauthorized person when succession opening, the child acknowledged after the deceased’s death can still claim his right to estate on that part.
Scholars in Taiwan have not reached consensus on this problem. Some argue that the other heirs have already acquired the estate and therefore the rights should not be affected. On the other hand, some claim that the other heirs are not “the third parties” in Article 1069 according to legislative record, and still others claim that we should perform another revise to solve this problem.
In Japan, Article 784 of Civil Code is similar to Article 1069 in Taiwan. However,
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most Japanese scholars claim that “the third parties” does not include the other heirs.
The reason is that Article 910 provides ” In the case where a person who becomes an heir through affiliation after the commencement of inheritance intends to apply for a division of the inherited property, if other heirs have already divided the inherited property or made another disposition, he/she shall only have a claim of payment for value.”
Although the situation in Japan and in Taiwan is not exactly the same, as result, illegitimate children cannot acquire estate or obtain less estate than legitimate children after affiliation. Is this discrimination difference still reasonable in today's society? On account of the similarity of population structure (the proportion of illegitimate children) and legal effect in these two countries, this research attempts to analyze illegitimate child’s right to inheritance by comparative legal studies and make suggestion on interpretation. This study is predicted to help to form stable policy on marriage and children. Besides, this research will use Japanese law for as comparative method, therefore it may promote the intercommunication between Taiwan and Japan.
Key Word: Illegitimate child; Right to inheritance; Heir; Acknowledgement;
Acknowledgementafter the death of the natural father; Existing rights of the third parties
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目錄
誌謝 ...i
口試委員會審定書 ... ii
摘要 ... iii
Abstract ... v
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1
第二節 研究目的 ... 4
第三節 研究方法及章節架構 ... 5
第二章 我國非婚生子女之法律地位 ... 6
第一節 民法規定之變遷 ... 6
第一項 大清民律草案 ... 7
第二項 民國民律草案 ... 8
第三項 民法親屬編 ... 9
第二節 非婚生子女之準正與認領 ... 11
第一項 準正 ... 11
第二項 任意認領 ... 13
第三項 強制認領 ... 19
第四項 認領之效力 ... 23
第三節 死後認領之繼承問題 ... 26
第一項 實務見解 ... 26
第二項 學說見解 ... 29
第三章 日本非婚生子女之法律地位 ... 32
第一節 二次大戰前 ... 32
第二節 現行法下非婚生子女之法律地位 ... 34
第一項 認領之要件 ... 35
第二項 認領的效力 ... 36
第三項 日本民法第 910 條 ... 37
第四項 未受認領子女的法律地位 ... 43
第五項 非婚生子女之應繼分 ... 44
第四章 結論 ... 60
參考文獻 ... 65
viii
圖表目錄
圖表 1 我國總生育率變化 ... 1 圖表 2 非婚生子女佔總出生數比例 ... 3
1
第一章 緒論 第一節 研究動機
近年來，全球許多國家面臨少子化問題。2004 年，有 30 多個國家的育齡婦女 總生育率（以下簡稱「總生育率」）低於人口替代水準1，32 個國家及地區屬於「超 低生育率（lowest low fertility，指總生育率低於 1.3）」地區2。
我國的生育率自 1950 年代開始急速下降（圖 1-1），2010 年，我國總生育率為 0.895，不僅是史上最低，也是該年度全球最低生育水準3。行政院經濟建設委員會
《2010 年至 2060 年臺灣人口推計》指出，2018 年我國人口將轉為零成長，其後 將轉為負成長，此一變化對我國勞動、教育、醫療、國家福利及稅收等各方面均 會造成重大影響。
圖表 1 我國總生育率變化
資料來源：內政部戶政司 有學者主張，低婚姻率是造成低生育率的重要原因4。但涂肇慶教授指出，與 過去相比，婚姻與生育的關係已經產生重大的變化，婚姻不再是生育的惟一前提，
1 育齡婦女總生育率指每千名婦女若依某一段時間的育齡婦女年齡別生育率來生兒育女，在育齡期 間（15 至 49 歲）共可生育幾名子女，是一種假設性的測量。參見劉一龍、王德睦（2005），〈台灣 地區總生育率的分析：完成生育率與生育步調之變化〉，《人口學刊》，30 期，頁 101。人口替代水 準（replacement level）則指每對父母所生育之子女數均能活到遞補上一代之人數，為達到 100%的 人口替代率，育齡婦女總生育率應在 2.1 以上。
2 涂肇慶（2006），〈生育轉型、性別平等與香港生育政策選擇〉，《人口研究》，30 卷 3 期，頁 10。
3 陳信木、陳玉華、蕭乃沂（2012），《我國人口生育政策之研究》，頁 2，行政院研究發展考核委 員會專題研究成果報告（編號：RDEC-RES-100-005），未出版。
4 陳信木、陳玉華、蕭乃沂，同註 3，頁 12-19。
0 1 2 3 4 5 6 7 8
1951 1961 1971 1981 1991 2001 2011
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亦不再是影響生育數量的決定性因素，單身生育、同居生育等現象越來越多5。重 視生育行為者的多元化傾向與並對婚外生育採取較為寬容的政策，有助於提高整 體生育率水準6。
中世紀歐洲國家受到基督教婚姻觀的影響，視婚姻外的性關係為罪惡，由罪 惡之性關係所生之子女，必須代贖父母之罪惡；因此，過去的歐洲法對非婚生子 女極為苛酷，非婚生子女被視為「不屬於任何人之子女」，與生父生母不發生權利 義務關係7。然而，此種歧視之思想，自 20 世紀以來已受到修正，世界各國逐漸意 識到非婚生子女之保護，認為婚姻之神聖性固然應予尊重，但使無辜之子女負擔 父母之惡果，不符合近代人權思想，德國及瑞士民法甚至刪除法典中「非婚生子 女」之用語，徹底廢除婚生子女與非婚生子女之區別8。
相較於歐洲各國，我國的婚外生育比例十分低。歐盟統計局（Eurostat）的資 料顯示，2010 年歐盟有 39.3%的新生兒來自於婚姻外生育9，同年我國非婚生子女 佔總出生數比例僅有 4.5%10。儘管如此，我國非婚生子女佔總出生數之比例整體 呈現上升之趨勢（圖 1-2），目前民法有關非婚生子女之規定僅有 8 條，實有不足 之處。日本的婚外生育比例較我國更低，2010 年非婚生子女僅佔總出生數之 2.1%11。 有研究者發現，懷孕是促使台日兩國女性進入婚姻的推力之一，婚前懷孕的女性 若要生育會選擇結婚，除了傳統的婚育價值與文化規範，也可能是受到法律上對 非婚生子女保障不足的影響12。
5 涂肇慶，同註 2，頁 13。
6 涂肇慶，同註 2，頁 13。
7 林秀雄（2012），《親屬法講義》二版，頁 234，臺北：自刊；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭（2013），
《民法親屬新論》十一版，頁 283，臺北：三民。
8 林秀雄（2012），同註 7，頁 234-235。
9 Eurostat Home, http://ec.europa.eu/eurostat （最後瀏覽日：2014/1/17）。
10 內政部戶政司人口統計資料，http://www.ris.gov.tw/zh_TW/346（最後瀏覽日：2014/1/17）。
11 政府統計の総合窓口，http://www.e-stat.go.jp/（最後瀏覽日：2014/1/17）。
12 龔妍儒（2008），《為何我願意當大肚新娘：台灣先有後婚現象之研究》，頁 13-14，南華大學應 用社會學系碩士論文。
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圖表 2 非婚生子女佔總出生數比例
資料來源：內政部戶政司
兒童在法律上的地位，與當時的經濟、社會及文化背景息息相關。過去歐美 盛行自由放任主義及父權制（Laissez-faire and patriarchy），希望政府盡可能不扮演 照顧兒童的角色，尊重親子關係的隱私權與神聖性，將照顧兒童視為家庭的權責；
19 世紀末，國家干預主義（state-paternalism）興起，政府被期待積極主動介入家 庭事務，避免兒童遭受不正當的照顧，代替不適任父母照顧小孩，以兒童福祉作 為優先考量；但由於政府的干涉會因權威性而忽略兒童與原生家庭間的親情關係，
20 世紀後期出現了「尊重兒童權利與自由」（children’s rights and child liberation）
的觀點，強調要將兒童視為如成人一般的獨立個體並尊重兒童想法及觀點，目前 廣受世界各國採行13。
自 1989 年聯合國通過《兒童權利公約》以來，「兒童的最大利益14」即成為各 國相關法律制定時重要的指導原則15。在許多國家的監護案件中，「子女最佳利益
13 彭淑華（1998），〈兒童福利政策發展取向之解析〉，《兒童福利大體檢》，頁 13-22，臺北：中華 徵信。
14 《兒童權利公約》中文版將「the best interest of the child」譯為「兒童的最大利益」，我國兒童及 少年福利與權益保障法引入此概念時所使用之名稱為「兒童及少年之最佳利益」，民法中則以「子 女最佳利益」稱之。需要注意的是，《兒童權利公約》和我國兒童及少年福利與權益保障法的用語 並不相同，《兒童權利公約》中的「兒童」指的是 18 歲以下之人，兒童及少年福利與權益保障法中 的兒童則是未滿 12 歲之人，12 歲以上未滿 18 歲之人在該法中屬於「少年」。
15 兒童權利公約第 3 條第 1 項：「關於兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行 政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。」
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原則」已經成為最重要且最具支配性的標準16。然而，兒童之權益保障應受到全面 性的重視，因此不限於監護問題，在收養以及非婚生子女之權益等領域，亦應有 本原則之適用。我國民法親屬編近年來歷經多次修正，亦反覆強調「子女最佳利 益」之重要性。如此，在法規修正之後，前述社會學之研究指責「法律上對非婚 生子女保障不足」造成我國婚姻外子女比例顯著低落，究竟是否仍具備正當性或 說服力？我國的法律對非婚生子女，究竟是否「保障不足」？係本研究所欲探討 之問題。
第二節 研究目的
非婚生子女在法律上之地位，與婚生子女最大的差異，在於與生父建立法律 上親子關係的方式不同。婚生子女僅依出生之事實，依據民法第 1063 條第 1 項自 動受婚生推定，此推定同時也是父性推定，便與生母之夫發生親子關係，此無關 乎與生母之夫之意願。至於非婚生子女，則不受婚生推定，而必須經認領或準正 之法律行為，始得與生父建立親子關係，因此，若生父不願為此行為，或者生父 已死亡，無法為此行為，則非婚生子女如何與生父發生親子關係，即成問題。
在生父不願認領之情形下，非婚生子得提起強制認領之訴，然而，過去民法 對起訴期間以及事由，均有一定之限制，非婚生子女欲透過訴訟解決，未必容易
（詳待後述）。此外，在 2007 年民法修正前，法律僅承認生父生前之認領，導致 生父死後，非婚生子女無從被認領。修法後，民法第 1067 條增設第 2 項規定：「前 項認領之訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社 會福利主管機關為之。」看似解決了問題，然而，民法第 1069 條復規定：「非婚 生子女認領之效力，溯及於出生時。但第三人已得之權利，不因此而受影響。」
如此一來，死後受認領之子女得否繼承生父之遺產，即產生疑問。換言之，若非 婚生子女因認領之溯及效力自出生時與生父發生親子關係，並因而溯及於生父死 亡時成為生父之繼承人，第三人因而喪失繼承人身分或應繼分減少，是否該當於
「因認領之溯及效力使第三人已得之權利受影響」？若採取肯定之見解，則在生 父有其他繼承人存在之情形，死後受認領之子女將因本條規定無法繼承。若然，
雖非婚生子女在生父死亡後「理論上」得被認領，但實益甚低。
16 劉宏恩（2011），〈「子女最佳利益原則」在台灣法院離婚後子女監護案件中之實踐：法律與社會 研究 (Law and Society Research) 之觀點〉，《軍法專刊》，57 卷 1 期，頁 87。
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近來，日本有關非婚生子女繼承權的問題亦成為各方討論的焦點。其爭點在 於，日本民法第 900 條第 4 款但書規定，（受認領之）非婚生子女之應繼分僅有婚 生子女二分之一是否違反日本國憲法第 14 條第 1 項法律之下人人平等之的原則。
1995 年日本最高法院作成合憲裁定後，此爭議一度沈寂，但隨著近年來國內來國 內外情勢的變化，下級審陸續出現違憲判斷。2013 年 9 月 4 日，最高法院一改過 去之見解，宣告民法第 900 條第 4 款但書違憲失效。
綜上所述，日本與台灣之狀況雖不盡相同，但在現行法下，兩國之非婚生子 女即使克服種種困難，獲得生父之認領，但在親子關係之效果亦即繼承上，仍與 婚生子女有差別待遇。基於我國與日本人口構造（非婚生子女佔總出生數比例）
之相似性，本文擬透過比較法之方式考查非婚生子女之繼承權問題，並就現行法 制提出具體的解釋論或修法建議。
第三節 研究方法及章節架構
本文第一章為緒論，說明研究之動機、目的、方法與本文之架構。為探討非 婚生子女的法律地位，第二章首先整理我國民法規定之發展，隨後說明目前實務 及學說對民法規定之解釋、適用與補充。大清民律草案與民國民律草案雖均未於 我國實際施行，但現行民法有部分條文係沿襲此兩部草案而來，故一併於文中介 紹。
本文係以日本法為主要比較對象，因此第三章介紹日本民法上非婚生子女法 律地位之演進，以及實務學說對非婚生子女相關問題之處理。第四章主要針對我 國現行法制之缺失與疑義進行分析，並提出修正及解釋適用上的建議。
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第二章 我國非婚生子女之法律地位 第一節 民法規定之變遷
依照現行民法第 1061 條之定義，婚生子女係由婚姻關係受胎而生之子女，故 依本條之反面解釋，非婚生子女為非經婚姻關係受胎而生之子女。然而，由於婚 姻及家庭制度的變化，婚生子女及非婚生子女之範圍也有所不同。
在我國古律中，親生子大致分為婚生子與非婚生子，婚生子包含妻所生之嫡 子與妾所生之庶子，非婚生子則包括姦生子（犯律禁之男女結合所生之子）與婢 生子（家長與女婢私通而生之子）17。在宗祧繼承及官爵襲蔭上，庶子後於嫡子，
但家產原則上均分；非婚生子之地位較婚生子低，惟經生父自認後亦發生法律上 之父子關係，至遲於元代，非婚生子已得參與家產之分析18。至明清兩代，嫡子、
庶子及婢生子之家產份額相同，姦生子之份額則為前者之半；若除姦生子外別無 子者，姦生子與應繼嗣子均分；無應繼之人時，姦生子得繼承全分19。學者認為，
此係因中國自古以來注重孝道與宗族、家族之存續，「不孝有三，無後為大」的觀 念深植人心，為達成確保男系血統之目的，容許男性締結婚姻外的性關係，納妾 制度也被合法化，妾所生的子女受到一定程度的保障，在財產繼承方面與嫡子居 於平等之地位20。
除了上述規範，中國固有法對於親子關係之處理，主要以「父母、祖父母對 子孫有絕對的權利，子孫僅有孝順、絕對服從之義務」為原則，以奉仕宗族、家 及父母等為其根本思想，教令及懲戒為其重要內容，與近代親子法重視父母對未 成年子女的養育有極大不同21。
較具有現代民法精神的親屬法規範，首見於 1911 年編定之大清民律草案親屬 編及繼承編。這部草案成為往後立法者參考的對象，對現行民法亦有部分影響，
因此以下先探討此部草案對非婚生子女之規範。
17 吳啟賓（1982），〈非婚生子女待遇立法之研究〉，《法學叢刊》，103 期，頁 78。
18 戴炎輝（1959），《中國身分法史》，頁 86，臺北：司法行政部。
19 戴炎輝，同註 18，頁 86。
20 林秀雄（2012），同註 7，頁 235-236；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 283-284。
21 戴炎輝，同註 18，頁 84；陳惠馨（2007），《傳統個人、家庭、婚姻與國家：中國法制史的研究 與方法》二版，頁 274-275，臺北：五南。
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第一項 大清民律草案
清朝末年，政府展開變法運動，設立修訂法律館。1907 年，清廷指派沈家本、
俞廉三及英瑞為修訂法律大臣，主持修訂民律，隔年聘請日本法學博士志田鉀太 郎、法學士松岡義正擔任民律的起草工作，參酌東西各國立法例並兼採各省區民 事習慣及民間禮俗22。
1911 年，大清民律草案編定完成，分為總則、債權、物權、親屬、繼承五編，
但親屬、繼承二編因為涉及禮教，須由修訂法律館、憲政編查館會同禮學館進奏，
直至清政權滅亡，該草案仍未頒定施行23。
大清民律草案雖然參考了日本及歐陸國家的民法典，但並未完全採用現代民 法的原則，而仍帶有部分中國傳統文化色彩。例如，該草案親屬編將子女分成嫡 子、庶子、私生子三個類別，第 64 條規定：「妻所生之子為嫡子」；第 71 條規定：
「非妻所生之子為庶子」，立法說明並表示「本律以非妻所出之子為庶子，即所謂 妾出是也。……吾國社會習慣於正妻外置妾者尚多，故親屬中不得不有嫡子庶子 之別24。」可見草案依然承認妾之存在；第 87 條則規定：「由苟合或無效婚姻所生 之子，為私生子」。是以，妾所生之庶子，在分類上不同於私生子。
依據該草案繼承編第 15 條規定，嫡子與庶子之應繼分完全相同25。立法說明 謂：「法律既無不許置妾之明文，則妾子又不當歧視，本案特從現行例定，有數繼 承人時，不論嫡子、庶子均按人數平分26。」
上述三種子女類別中，僅私生子需要經過認領，始與生父發生法律上之親子 關係。第 88 條第 1 項：「私生子經父認領，始為父之私生子，父於認領後，不得 撤銷。」係任意認領之規定，第 92 條：「私生子及其他法定代理人，得據事實請 求其父認領」則是強制認領之規定。即使經生父認領，若生父生母並未結婚，該 子女僅取得「父之私生子」地位27，在繼承法上之地位仍較嫡子與庶子為低，應繼
22 潘維和（1982），《中國近代民法史》（下冊），頁 17-20，臺北：漢林。
23 陳惠馨，同註 21，頁 226。
24 司法行政部民法研究修正委員會主編（1976），《中華民國民法制定史料彙編（上冊）》，頁 885，
臺北：司法行政部。
25 大清民律草案繼承編第 15 條：「繼承人有數人時，不論嫡子、庶子，均按人數平分，私生子依 子量與半分。」
26 司法行政部民法研究修正委員會主編，同註 24，頁 954。
27 大清民律草案親屬編第 93 條：「經父認領之私生子，父與其母成婚後，即為嫡子。成婚後認領 者，從認領時起為嫡子。」
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分僅有嫡子與庶子之半28；在生父無其他子女時，依繼承編第 16 條規定，私生子 始得應嗣子與平均繼承遺產；僅在無應繼之人得立為嗣子時，始允許私生子繼承 全部遺產29。
對於認領溯及效力及其限制，該草案中已有明文。親屬編第 92 條規定：「認 領私生子之效力，溯及出生時。但不得害及第三人已得之權利。」至於何謂「第 三人已得之權利，本條立法說明表示：
「如其父先有甲乙兩嫡子，於此私生子出生以後，未經認領以前，
已將財產若干分配與甲乙，迨經其父認領，揆諸溯及之效力，則此 私生子亦似宜與分財之數。然如此辦法，則甲乙兩子於已得之權利 不能確定。法律有鑒於此，因規定第三人已得之權利，雖因認領之 效力溯及既往，不得損害之，此但書所由設也。」
由此可見，妻所生之嫡子與妾所生之庶子，雖名稱有所不同，但不論在與生 父的親子關係建立的手段上，抑或應繼分之多寡，均無差異；與此相對地，私生 子與生父發生法律上親子關係之手段則與嫡子或庶子不同，須經過認領，應繼分 也只有一半。故妾之子的地位實較接近於妻之子，此一作法與現行民法有極大差 異。
第二項 民國民律草案
中華民國成立後，並未及時制定新的民事法規，1912 年 3 月 11 日，國民政府 以臨時大總統令宣告，從前施行的法律除與民國國體牴觸者外，均暫行援用，故 民事問題多適用清律相關規定；1914 年 2 月，政府設立法律編查會，該會於隔年 編成民律親屬編草案；1918 年 7 月，政府又設修訂法律館，參考大清民律草案、
各省民商習慣及各國立法例完成民律各編草案，其中親屬、繼承兩編，由修訂法 律館總纂高種起草，以大清民律草案為基礎，加入現行律中有效的部分與歷年大 理院判例修訂而成30。受到政治情勢動盪的影響，該草案並未成為正式的民法法典，
但司法部曾通令各級法院，得將該草案作為事理援用31。
28 司法行政部民法研究修正委員會主編，同註 24，頁 885。
29 大清民律草案繼承編第 16 條：「私生子外別無子，立應繼之人為嗣，其遺產，私生子與嗣子均 分，無應繼之人，方許私生子繼承全分。」
30 潘維和，同註 22，頁 28-30。
31 潘維和，同註 22，頁 29-30。
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民國民律草案對嫡子、庶子與私生子的規範大致與大清民律草案相同，這三 類子女的定義及其在繼承法上的地位均無變化32。不過，此草案放寬了強制認領私 生子的請求權人範圍，亦即第 1215 條規定：「私生子之母、私生子、或其直系卑 親屬、或私生子及其直系卑親屬之法定代理人，得據事實，請求其父認領。」，換 言之，原本大清民律草案僅承認「私生子及其他法定代理人」得請求認領，民國 民律草案擴大為「私生子之母、私生子、或其直系卑親屬、或私生子及其直系卑 親屬之法定代理人」。
第三項 民法親屬編
1927 年，國民政府設立法制局，該局於隔年著手起草親屬與繼承兩編，然而 此草案並未呈請公布施行，該局即奉命結束，案卷移交於立法院33。立法院民法起 草委員會調查各地習慣並研究各國法制，經中央政治會議34第 236 次會議通過立法 原則後展開立法工作，親屬與繼承兩編於 1930 年 12 月 3 日立法院第 120 次會議 通過，呈經國民政府 12 月 26 日公布，隔年 1 月 24 日施行，即現行之民法35。
民法典在形式及立法原則上模仿西方，條文內容亦多係翻譯德國、瑞士及日 本等立法例而來，採取西方「一夫一妻」的立法原則，不容認妾之存在36。中央政 治會議對立法院提出之〈民法親屬編繼承編立法原則〉中，對妾制表示如下之看 法：
「妾之制度亟應廢止，雖事實上尚有存在者，而法律上不容其承認，
其地位毋庸以法典及單行特別法規定。至其子女之地位，例如遺產 繼承問題，及親屬結婚限制問題等，凡非婚生子女，均與婚生子女
32 民國民律草案第 1189 條：「妻所生之子，為嫡子。」
第 1196 條：「非妻所生之子，為庶子。」
第 1205 條：「由苟合或無效婚姻所生之子，為私生子。」
第 1372 條：「遺產繼承人有數人時，不論嫡子、庶子，均按人數平分。私生子，依子量與半分。」
第 1373 條：「私生子外別無子，立應繼之人為嗣，其遺產，私生子與嗣子均分。無應繼之人，方許 私生子繼全分。」
33 潘維和，同註 22，頁 34。
34 中國國民黨中央政治委員會設立於 1924 年，定位為中國國民黨的政治諮詢機關，隸屬於中央執 行委員會（即現在的中國國民黨中央委員會，中國國民黨的最高執行機關），為中央執行委員會特 設的政治指導機關。政治委員會與常務委員會合開之會議即為「中央政治會議」。參見劉維開（2005），
〈訓政前期的黨政關係（1928-1937）：以中央政治會議為中心的探討〉，《國立政治大學歷史學報》，
24 期，頁 89 以下。
35 潘維和，同註 22，頁 35。
36 施慧玲（2001），《家庭、法律、福利國家：現代親屬身分法論文集》，頁 6-7，嘉義：自刊。
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同，已於各該問題分別規定，固無須另行解決也。」
基於上述立法原則，傳統家庭制度中，以生父之血緣為基礎而被承認的妾之 子女，在本法上變成不屬於婚生子女，與生父之間的親子關係不受法律之推定，
須透過認領或準正，始能取得準婚生子女之地位。民法親屬繼承編起草說明書中 亦明確表示，親屬編對於子女之規定，主要以是否由婚姻關係受胎而生為區別標 準37。
1931 年，司法行政部法規編查會曾提出民法親屬編修正案。該修正案的制定 緣由目前仍不清楚，但從民法第 967 條的修正要旨「各國立法，原以其本國之風 俗習尚為根據，以社會變遷為轉移，故其所立之法，國與國不同，未嘗互相襲用。
良以適於此者，未必合於彼，有利於彼者，未必有益於此」觀之，或許是制定者 認為民法親屬編大規模地繼受西洋法制，不合於我國國情，因此嘗試重新將傳統 中國律例之規定引入親屬法中，例如將親屬分為宗親、外親、妻親三類，並以服 制圖38區分親屬之遠近等等，但該草案並未為當時之立法者所接受39。
非婚生子女在該草案中被設為父母子女章下獨立的一節，規定較現行民法詳 細，例如非婚生子女之定義（草案第 1089 條）、生母對生父之分娩費用請求權（同 草案第 1092 條）、非婚生子女贍養之順位（同草案第 1094 條）等40，均為現行民 法所無。然而，該草案最終未成為正式法律，這些規定在後來的幾次民法親屬編 修正中似乎也未被納入考量。
1974 年，司法行政部以民法公布施行 40 餘年來社會急劇變遷、民法理論亦有 所發展，當前之規定已有若干不合實用，有全面檢討之必要為由，擬訂民法研究 修正計畫41。民法研究修正委員會由民法學者及實務界人士擔任委員，按民法各編
37 司法行政部民法研究修正委員會主編（1976），《中華民國民法制定史料彙編（下冊）》，頁 642，
臺北：司法行政部。
38 依據中國傳統法制，遇親屬過世時，在世親屬依親疏之不同，於居死者喪期時穿著不同形式之 衣冠服飾，其等級分為五等，稱為五服制度，服制圖係以圖表的形式呈現五服制度。參照張文昌
（2008），〈禮教下的親情與恩義：傳統人倫秩序與當代人際關係的教育思考〉，《止善》，5 期，頁 34-35。
39 陳惠馨（1993），〈中華民國親屬法之立法沿革〉，國立政治大學法律學系法學叢書編輯委員會編，
《親屬法諸問題研究》，頁 14-16，頁 21-24；司法行政部民法研究修正委員會主編，同註 37，頁 672-679。
40 司法行政部民法研究修正委員會主編，同註 39，頁 784-793。
41 司法行政部民法研究修正委員會主編，同註 39，頁 966-967。
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分設總則、債權、物權、親屬、繼承五組，對民法規定進行通盤檢討42。關於親屬 編認領制度之規定，委員會議決的研究修正重點提出了兩項應研究的部分：一是 擬制認領之規定，二是強制認領之原因43。但此次修正並未成功，或與行政院長蔣 經國於 1976 年 3 月 11 日行政院院會中指示「非政策性之修正……實非事實上所 絕對必須，如遽予修正，反使民眾對原有已行之有素，且已熟悉、習慣之規定，
感到不便。政府制頒法令，……萬不可祗因近利小惠而為民眾帶來困擾，以致因 小失大44」有關。直到 1985 年 6 月 3 日，民法親屬編自施行以來終於進行首次修 正，但 1974 年修正重點中提及的兩項規定並未發生變動。本次修正中與非婚生子 女關係較密切者，係第 1067 條規定，賦予非婚生子女本人請求強制認領之權利並 延長請求權之行使期間45。
1996 年，民法增訂第 1069 條之 1，規定非婚生子女經認領後，關於未成年子 女權利義務之行使或負擔準用夫妻離婚時未成年子女親權行使之相關規定。2007 年 5 月，民法親屬編大幅度修正，對非婚生子女之權益之保障又邁進一步。上述 歷次修法之詳細內容，將於本章下述各節進一步介紹整理。
第二節 非婚生子女之準正與認領
民法典施行後，非婚生子女欲與生父建立法律上的親子關係，有準正與認領 兩種途徑，以下分別說明之。
第一項 準正
民法第 1064 條規定：「非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女。」
學說稱之為準正。多數學者認為，準正制度兼具尊重合法婚姻與保護非婚生子女
42 司法行政部民法研究修正委員會主編，同註 39，頁 967。
43 司法行政部民法研究修正委員會主編，同註 39，頁 975。
44 行政院研究發展考核委員會 65 年 3 月 29 日（65）會管字第 577 號函。
45 1985 年修正前民法第 1067 條：「有左列情形之一者，非婚生子女之生母或其他法定代理人，得 請求其生父認領：一、受胎期間生父與生母有同居之事實者。二、由生父所作之文書可證明其為生 父者。三、生母為生父強姦或略誘成姦者。四、生母因生父濫用權勢成姦者。（第 1 項）前項請求 權，自子女出生後五年間不行使而消滅。（第 2 項）」
修正後第 1067 條：「有左列情形之一者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得請求其生父認 領為生父之子女：一、受胎期間生父與生母有同居之事實者。二、由生父所作之文書可證明其為生 父者。三、生母為生父強姦或略誘成姦者。四、生母因生父濫用權勢成姦者。（第 1 項）前項請求 權，非婚生子女自成年後二年間或生母及其他法定代理人自子女出生後七年間不行使而消滅。（第 2 項）」
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之意義，並具有鼓勵非婚生子女生父生母結婚之功能46。
第一款 準正之要件
民法第 1064 條對於準正之規定甚為簡單，根據學說之歸納，其要件大致有三：
一、被準正者為非婚生子女：由於準正之目的，在於使非婚生子女取得婚生 子女之地位，故若該子女已係婚生子女，不論是受到生父認領而視為婚生子女或 被推定為他人之婚生子女，均無法成為準正之對象47。另外，林秀雄教授主張，為 保護胎兒之利益，民法第 1064 條之「非婚生子女」，並不限於已出生之子女，而 應包含胎兒；換言之，在婚前受胎，而於婚姻關係成立後不及 181 日即出生之子 女，雖不受婚生推定，但因父母結婚而受到準正，視為婚生子女48。
二、須有血統上之父母子女關係：本條用語為「生父」，因此須為該非婚生子 女事實上有血統聯絡之父，若生母與生父以外之人結婚，該非婚生子女並不與生 母之夫發生父子關係，僅有直系姻親關係，利害關係人得提起確認親子關係不存 在之訴49。
三、生父與生母結婚：此須為有效之婚姻，若生父與生母之結婚無效，即無 準正之可能，故禁婚親所生子女不因生父生母結婚而受準正50，僅能透過生父之認 領取得準婚生子女地位；但若係嗣後經撤銷之婚姻，由於民法第 998 條51規定之存 在，並不影響準正之效力。
第二款 準正之效力
準正之效力自何時發生，民法並無明文規定，通說認為應與認領為相同之解 釋，溯及於子女出生時發生效力；林秀雄教授則認為，若準正之對象為胎兒時，
於出生時始生效力係延後而非溯及，對該子女恐有不利，故胎兒被準正時，應解 為於生父母結婚時即與生父間發生法律上親子關係52。
46 林秀雄，同註 7，頁 257；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 284；戴炎輝、戴東雄、戴瑀 如（2007），《親屬法》，頁 364-365，臺北：自刊。
47 林秀雄，同註 7，頁 258。
48 林秀雄，同註 7，頁 258-259。
49 林秀雄，同註 7，頁 259；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 285。
50 最高法院 30 年上字第 454 號判例。
51 民法第 998 條：「結婚撤銷之效力，不溯及既往。」
52 林秀雄（2007），〈我國與日本關於非婚生子女法律地位之比較研究〉，《台灣本土法學》，97 期，
頁 123。
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第二項 任意認領
第一款 任意認領之意義與性質
所謂認領，係指生父承認非婚生子女為自己之親生子女53。我國多數學說認為，
認領須認領人有領為自己子女之意思，故其性質屬於意思表示54。但亦有學者認為，
認領重視者，係客觀之血統連繫，而非主觀之效果意思，認領人僅是向對方通知，
自己已經認識其與非婚生子女間有親子關係之事實55。另有學者認為，認領屬於意 思表示的特別型態，身分行為之意思表示重視血統連繫，與財產法上之意思表示 重視主觀效果有所區別56。但不論採取何說，均以事實上親子關係的存在為前提，
並均須有生父之認領行為始能使法律上親子關係發生，因此區別實益並不大。
非婚生子女於生父認領前，與生父並無法律上親子關係，經生父認領始與生 父發生法律上親子關係，故認領具有形成權的性質，沒有行使期間之限制57。另外，
認領為身分行為，基於身分行為的安定性，不允許附加條件或期限；但有學者主 張，對胎兒所為之認領，於出生時始發生效力58。
第二款 任意認領之方式
民法第 1065 條並未規定認領之方式，通說認為屬於不要式行為，戶籍法第 7 條雖有認領應為登記之規定，惟多數學者認為認領登記僅屬證明方法，而非認領 之形式要件59。
認領得否以遺囑為之，過去通說採肯定見解60。但有學者認為，遺囑係遺囑人 死亡時發生效力之法律行為（民法第 1199 條），若承認得以遺囑認領，與認領不 得附期限之原則相矛盾，且戶籍法於 1997 年修正時，以「民法並無以遺囑認領之
53 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註 46，頁 346。
54 胡長清（1972），《中國民法親屬論》，頁 230，台北：台灣商務印書館；史尚寬（1974），《親屬 法論》三版，頁 500，台北：自刊；趙鳳喈（1974），《民法親屬編》，頁 148，台北：國立編譯館；
陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 287。
55 陳棋炎（1976），《親屬、繼承法基本問題》，頁 247-249，台北：三民。
56 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註 46，頁 346。
57 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 287。
58 史尚寬，同註 54，頁 501；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 288。
59 胡長清，同註 54，頁 230-231；史尚寬，同註 54，頁 501；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註 46，
頁 346-347；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 288；林秀雄，同註 7，頁 238。
60 史尚寬，同註 54，頁 501；陳棋炎（1979），《民法親屬》，頁 202，台北：三民書局。
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規定」為由，刪除有關遺囑認領之規定，承認遺囑認領之形式依據已不存在61。 民法第 1065 條第 1 項後段規定，非婚生子女經生父撫育者，視為認領。此種 擬制認領，為我國民法特有之制度。
我國對撫育之認定，甚為寬鬆。依據實務見解，所謂撫育，不限於教養，也 不論生父與生母是否曾經同居，只須有撫育之事實，即應視為認領62；若生父於子 女出生前已先預付撫育費用，亦可認為係經生父撫育63；另外，懷胎之妾作為家屬，
受到作為胎兒生父之家長扶養時，由於胎兒實質上亦受到扶養，與經生父撫育者 相同64
第三款 任意認領之實質要件
根據民法第 1065 條第 1 項前段規定65，學說歸納任意認領之要件如下：
第一目 被認領人須為非婚生子女
認領與準正之目的相同，皆在於使非婚生子女取得婚生子女之地位，故若該 子女已係婚生子女，不論是受到準正而視為婚生子女，或是被推定為他人之婚生 子女，均無法成為認領之對象66。
我國民法雖未明文規定胎兒之認領，但多數學者均肯定胎兒得為認領之對象67， 實務判例及解釋亦認為胎兒得經生父撫育68。
至於已死亡之非婚生子女得否受認領，學說見解並不一致。否定說認為，死 者已無人格可言，且民法未設肯定之明文，宜為消極之解釋69。肯定說則認為，認 領係無相對人之單獨行為，已死亡之非婚生子女無人格一事，不影響認領之效力，
且該非婚生子女已經死亡，其遺產已由繼承人繼承，認領不影響第三人取得之權 利，若已死亡之非婚生子女有直系血親卑親屬，認領對其應屬有益，但如有權利
61 林秀雄，同註 7，頁 238。
62 司法院 23 年院字第院字第 1125 號解釋。
63 最高法院 44 年台上字第 1167 號判例。
64 司法院 21 院字第 735 號解釋。
65 民法第 1065 條：「非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。」
66 林秀雄，同註 7，頁 240。
67 史尚寬，同註 54，頁 502；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註 46，頁 348；陳棋炎、黃宗樂、郭 振恭，同註 7，頁 289-290；林秀雄，同註 7，頁 240；高鳳仙（2005），《親屬法：理論與實務》五 版，頁 270，台北：五南。
68 同註 63、註 64。
69 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註 46，頁 348。
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濫用情事，應認為該認領行為無效70。
亂倫子女雖無法因生父生母結婚而受準正71，但多數學者均認為考量非婚生子 女之利益，應許其依生父之認領取得準婚生子女之地位72，實務上亦承認近親相姦 所生子女得為認領之對象73。
第二目 認領人須為非婚生子女之生父
依據民法第 1065 條第 1 項規定，認領人限於生父本人。多數學者認為，所謂
「生父」，係指與該非婚生子女有血緣關係存在之父，若認領人與非婚生子女無血 緣關係存在，即使認領行為沒有瑕疵，仍屬無效之認領行為，雙方不發生法律上 親子關係74。但戴東雄教授主張，該規定所稱之「生父」，並不以血統連繫為必要，
只要有認領人為認領之行為，即推定其與非婚生子女間成立父子關係，若認領人 與非婚生子女並無事實上之血統連繫，得由非婚生子女或其生母加以否認75。
認領為身分行為之一種，故生父僅須有意思能力，不以有行為能力為必要，
未成年人為認領時，無須得法定代理人之同意；受監護宣告之人回復正常狀態時，
亦得單獨為認領76。另外，基於身分行為之不可代理性，認領須由生父親自為之，
不得由他人代理77。
第四款 任意認領之無效、撤銷與否認 第一目 任意認領之無效
我國民法對於認領無效之事由並無明文規定，依學說之歸納，大致有以下幾 種：
一、無意思能力者所為之認領：認領為身分行為，故認領人須有意思能力，
心神喪失之人非於回復常態時所為之認領，或於無意識狀態、精神錯亂中所為之
70 林秀雄，同註 7，頁 240-241。
71 參見第二章第二節第一項第一款。
72 史尚寬，同註 54，頁 503；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註 46，頁 348；陳棋炎、黃宗樂、郭 振恭，同註 7，頁 290。
73 最高法院 29 年上字第 1832 號判例、司法院 35 年院解字第 3181 號解釋、36 年院解字第 3329 號解釋。
74 林秀雄，同註 7，頁 241；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 289-291。
75 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註 46，頁 350。
76 林秀雄，同註 7，頁 241；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 289-290。
77 林秀雄，同註 7，頁 241；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 290。
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認領，即使認領人與被認領人間有真實血緣關係存在，其認領仍屬無效78。 二、反於真實之認領：認領以真實血緣關係存在為前提，若認領人與被認領 人間無血緣上親子關係，即使認領行為無瑕疵，該認領行為仍為無效79。
三、被認領人為婚生子女：受婚生推定子女，在婚生否認之訴原告獲得勝訴 判決之前，縱然經生父認領，其認領仍屬無效80。婚生否認之訴權消滅，或否認之 訴經駁回確定者，由於該子女婚生之地位無法推翻，對其所為之認領亦為無效81。 另外，若生父與生母結婚，其非婚生子女視為婚生子女，亦無須生父再為認領82。 過去民事訴訟法第九編設有認領無效訴訟之相關規定，本編於 2013 年修法時 刪除，2012 年家事事件法公布施行後，利害關係人欲主張認領無效，應提起家事 事件法第 3 條第 1 項第 3 款之確認親子關係不存在之訴。家事事件法第 3 條之立 法說明指出，「以認領或否認認領之意思表示有效或無效，請求確認親子關係存在 或不存在事件」，屬於該條第 1 項所定之甲類事件83。
依家事事件法第 39 條規定，確認親子關係不存在之訴若由認領人或被認領人 提起，應以他方為被告；若由其他利害關係人提起，應以認領人與被認領人為共 同被告；若認領人及被認領人中一方已經死亡，則以生存之一方為被告84。
確認親子關係不存在訴訟之管轄依家事事件法第 61 條第 1 項規定，專屬被認 領人住所地之法院或認領人住所地之法院管轄，但若被告為未成年之被認領人，
應由其住所地之法院專屬管轄。此種確認訴訟之終局判決依同法第 48 條規定，對 第三人亦有效力。
第二目 任意認領之撤銷
2007 年民法修正前第 1070 條規定：「生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認
78 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 291。
79 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 291。
80 司法院 33 年院字第 2773 號解釋、35 年院解字第 3181 號解釋、37 年院解字第 4082 號解釋、最 高法院 23 年上字第 3473 號判例。
81 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 291。
82 林秀雄，同註 7，頁 242-243。
83 司法院網站，http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/download.asp?sdMsgId=24724，最後瀏覽日：
07/16/2014）。
84 家事事件法第 39 條：「第三條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係當事人之一方提 起者，除別有規定外，以他方為被告。前項事件，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關 係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告。」
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領。」但 102 年修正前民事訴訟法第 589 條有撤銷認領訴訟相關之規定85，造成實 體法與程序法之衝突。有學者認為，本條僅屬注意規定，要求生父不得任意撤銷 其認領，使被認領人之法律地位處於不安定狀態，但若認領係受詐期或脅迫而為 者，仍得行使撤銷權86；然而反對說認為，基於保護非婚生子女之利益與貫徹血統 主義之原則，應將本條解為親屬法上之特別規定，排除民法第 92 條規定之適用87， 只要血統上親子關係真實存在，縱使生父係因被詐欺或脅迫而為認領，亦絕對不 得撤銷88。
2007 年民法修正時，第 1070 條增設但書規定：「但有事實足認其非生父者，
不在此限。」似乎更進一步肯定認領得撤銷，有學者批評，反於真實之認領本質 上應屬無效，本條規定不符合認領之概念，徒增適用上困擾89。至於新制定之家事 事件法已無撤銷認領訴訟之相關規定，因此，目前民法雖規定得撤銷認領，程序 法上卻無相應之規範。
第三目 任意認領之否認
民法第 1066 條規定：「非婚生子女或其生母，對於生父之認領，得否認之。」
有學說認為，此處所稱之「生父」，應解為與非婚生子女無血統連繫之認領人，如 係有血統連繫者之認領，非婚生子女生母不得否認，亦即於有人認領時推定成立 父子關係，若該認領人與非婚生子女並無血統連繫，得由非婚生子女或生母加以 否認，其他第三人則無權為之90。反對說則主張，民法第 1066 條稱「生父」而不 稱「認領人」，應係指事實上有血統關係之父，肯定說之解釋逾越本條之本義範圍，
認領對於非婚生子女及其生母之名譽、身分、財產影響甚鉅，生父之認領又無須 得非婚生子女或其生母之承諾，故民法以第 1066 條明文賦予非婚生子女及其生母 否認之權利91。否認權屬於形成權，其行使係不要式，應向認領人為之，而無須舉 證；若否認後生父仍欲與非婚生子女發生法律上親子關係，應提起確認親子關係
85 修正前民事訴訟法第 589 條：「否認或認領子女、否認推定生父之訴，與認領無效或撤銷認領之 訴，及就母再婚後所生子女確定其父之訴，專屬子女住所地或其死亡時住所地之法院管轄。」
86 胡長清，同註 54，頁 234；趙鳳喈，同註 54，頁 154。
87 民法第 92 條：「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由 第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。（第 1 項）被詐欺而為之意 思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。（第 2 項）」
88 林秀雄，同註 7，頁 243-244。
89 林秀雄，同註 7，頁 245-246；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 295。
90 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註 46，頁 349-350。
91 林秀雄，同註 7，頁 246-247。
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存在之訴，主張其為生父並舉證證明之92。
第五款 認領及否認認領之登記手續
雖然通說認為，認領以及認領之否認均不要式，以意思表示為之即可，民法 上認領效力之發生以及認領之否認，不以戶籍登記為必要。然而，實務上最易引 起紛爭者，卻係當事人至戶政機關登記之情形。此類問題在既有文獻中較少被提 及，本文在此略作說明。
戶政實務於辦理認領登記時，僅要求「認領人攜帶認領同意書、國民身分證、
印章暨被認領人之戶口名簿、國民身分證，前往戶政機關辦理93」，毋庸提出血緣 證明文件94。至於認領之否認，內政部主張應以訴訟為之，法務部則認為以意思表 示否認即可95。
在內政部台內戶字第 10102860672 號令中，內政部改採折中辦法，就認領登 記及撤銷認領登記之作業程序規定如下：
一、生父、母協同出具認領書辦理認領登記者，生母或該非婚生子 女嗣後如欲否認認領，得提憑無血緣關係之證明文件或法院之 確定判決或依家事事件法成立之調解筆錄辦理撤銷認領登記。
二、生父單獨以認領書辦理認領登記者，須提憑親緣鑑定證明文件，
戶政事務所受理認領登記後，應踐行通知生母及已成年之非婚 生子女之程序，俾利生母或非婚生子女行使否認權，如渠等欲 辦理撤銷認領登記，應提憑法院之確定判決或依家事事件法成 立之調解筆錄辦理。
三、如生母行方不明或婚姻狀況證明取得困難等特殊案件，由生父 提出親緣鑑定證明文件憑辦，嗣後如有爭議，再循司法途徑辦 理。
從以上命令可知，內政部對認領之否認問題仍傾向以司法途徑處理，不過，
92 林秀雄，同註 7，頁 246。
93 內政部戶政司全球資訊網，http://www.ris.gov.tw/zh_TW/380（最後瀏覽日：04/25/2014）。
94 內政部民國 61 年 08 月 23 日台內戶字第 481971 號函。
95 法務部 102 年 1 月 3 日法律字第 10203500060 號函：「（一）關於生父認領非婚生子女後，其生 母或非婚生子女之否認認領，本部之見解認以意思表示否認之，內政部之見解認應以訴訟為之，兩 部見解歧異乙節：1.認領及否認認領均以意思表示為之即可。2.意思表示之方式依民法規定辦理。
3.經否認後，血緣關係存在與否有爭執時，始有提起確認親子關係存在、不存在之訴之問題。4.另 學者建議爾後宜考量明定否認認領以訴訟為之」。由此可知，兩部確實看法不同。
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為了減少認領登記事後被主張否認之困擾，在認領登記時，倘若生父並非與生母 共同為之，而係生父單獨申請時，必須提出親緣鑑定證明文件，藉此從源頭阻卻 不實之認領登記發生的可能，減少事後生母或非婚生子須行使否認權之不便。此 際，若生母或非婚生子女行使否認權，欲辦理撤銷認領登記，內政部仍要求當事 人提出法院之確定判決或依家事事件法成立之調解筆錄96。至於在認領登記係生父 及生母共同出具認領書辦理之情形，仍依過去作法，毋庸提出血緣證明文件；倘 若生母或該非婚生子女嗣後如欲否認認領，得提憑「無血緣關係之證明文件」或 法院之確定判決或依家事事件法成立之調解筆錄，辦理撤銷認領登記；在此點上，
確實否認權的行使方式不限於裁判，不過仍然不等同於民法通說主張的「否認係 以意思表示為之」的簡便作法。
學者認為，現代社會之親屬關係已不若過去緊密，任意方式的認領公示性不 足，在事後發生親子關係有無或親子所生權利義務之爭執時，立證是否曾為認領 行為有一定難度，因此在立法論上，應斟酌意思表示之明確性、公示力及證據保 全等要素，將任意認領修正為要式行為97。擬制認領在實踐上亦欠明確，多所紛擾，
應配合前述修正一併刪除98。
第三項 強制認領
第一款 強制認領之意義與性質
強制認領，又稱為生父搜索，係指非婚生子女或其他法定代理人，對應認領 而不為認領之生父，向法院請求確定親子關係存在，本於此事實而創設法律上親 子關係99。
關於認領訴訟之性質，過去學說見解並不一致。民事訴訟法學者認為，認領
96 因為家事事件法中並無與民法第 1066 條相應的「否認認領事件」，故內政部所謂的法院確定判 決或調解，應係指生母或非婚生子女先以意思表示行使認領之否認之後，至法院提起「確認親子關 係不存在（認領無效）」之訴來解決。由於確認親子關係不存在事件係甲類事件，依同法第 23 條第 1 項起訴前須經調解，因此有可能調解成立。然而甲類事件應係當事人不得自由處分之類型，可否 逕行成立調解，頗有疑問，同法第 33 條第 1 項規定：「當事人就不得處分之事項，其解決事件之意 思已甚接近或對於原因事實之有無不爭執者，得合意聲請法院為裁定」，似也認為此種事件不適合 由當事人調解成立即確定，仍須法院為裁定。從而，內政部認為調解筆錄即可的見解，似乎對家事 事件法之解釋有所違誤。
97 郭振恭（2013），〈認領非婚生子女之若干問題〉，《公證法學》，9 期，頁 3-6。
98 郭振恭，同註 97，頁 6。
99 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 296。
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之性質為意思表示，認領之訴係以請求法院判命生父為認領意思表示為目的之給 付訴訟100；另有學者採確認訴訟說，主張親子關係存否之關鍵在於有無血統聯絡 而非有無認領，對於應認領而不為認領者請求法院以判決代替認領，即請求法院 確認有親子關係存在101。
目前之通說採取形成訴訟說，認為認領係於非婚生子女與生父間創設法律上 親子關係，且認領之訴經判決原告勝訴確定，非婚生子女成為非婚生子女，有對 世之效力102。另外，依多數學者之見解，認領屬意思表示，在生父未為認領前，
應無法依確認訴訟形成法律上親子關係103。而 2007 年民法親屬編修正時，將第 1067 條「請求其生父認領為生父之子女」之用語改為「向生父提起認領之訴」，加上生 父死亡後，仍得向生父之繼承人或社會福利主管機關提起認領訴訟之新規定，由 於生父死亡後無法為認領之意思表示，因此現行法下之認領訴訟，應解為形成訴 訟104。
第二款 認領訴訟之當事人
由民法第 1067 條第 1 項規定「有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生 子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴」可知，認領之訴之適 格原告，為非婚生子女、其生母或其他法定代理人，有被告適格者則為非婚生子 女之生父。
第一目 非婚生子女
民法制定時，並未規定非婚生子女本人得提起認領之訴，1985 年民法親屬編 修正時，始增列非婚生子女得為認領訴訟之原告。依據家事事件法第 14 條規定，
滿 7 歲以上之未成年人就認領訴訟亦有程序能力，得獨立提起認領之訴。
第二目 生母或其他法定代理人
生母或其他法定代理人提起認領訴訟，係本於法定代理人之身分代理非婚生 子女為之，或為自己固有之權利，學說有不同見解。依修正前民事訴訟法第 596 條第 1 項但書規定，生母或法定代理人之一方提起認領之訴，因無理由被駁回者，
100 姚瑞光（2004），《民事訴訟法論》，頁 815-816，台北：海宇。
101 陳棋炎，同註 60，頁 206；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，同註 46，頁 352。
102 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 297；林秀雄，同註 7，頁 248。
103 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 297；林秀雄，同註 7，頁 248。
104 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 297；林秀雄，同註 7，頁 248。
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其判決不及於非婚生子女，學說基於此一規定，主張生母或其他法定代理人提起 認領之訴，係其固有權限而非代理子女為之105。惟現行認領之訴應適用之家事事 件法中，並無類似修正前民事訴訟法第 596 條第 1 項但書之規定，認領訴訟之效 力依家事事件法第 48 條規定，原則上有對世之效力106。關於生母或法定代理人提 起認領訴訟之權利性質為何，或有討論之餘地。
第三目 生父
依民法第 1067 條規定可知，認領之訴須以生父本人為被告。過去實務認為，
認領之訴僅能對生存之父提起107，學者認為對非婚生子女之保障有所不足108。2007 年民法親屬編修正時，增設死後認領制度，即民法第 1067 條第 2 項，即使生父已 經死亡，亦得向生父之繼承人提起認領之訴，生父無繼承人者，得向社會福利主 管機關為之。家事事件法第 66 條並規定，亦得以檢察官為被告，而若生父於判決 確定前死亡，由其繼承人承受訴訟；無繼承人或被告之繼承人於判決確定前均已 死亡者，由檢察官續受訴訟。
第三款 強制認領之事由
相較於任意認領之寬鬆，我國民法制定時對強制認領之規定十分嚴格。1930 年民法第 1067 條對認領之原因最初採列舉主義，並設有除斥期間之限制：
「有左列情形之一者，非婚生子女之生母或其他法定代理人，得請 求其生父認領：一、受胎期間生父與生母有同居之事實者。二、由 生父所作之文書可證明其為生父者。三、生母為生父強姦或略誘成 姦者。四、生母因生父濫用權勢成姦者。（第 1 項）前項請求權，自
105 林秀雄，同註 7，頁 250。
106 家事事件法第 48 條：
「就第三條所定甲類或乙類家事訴訟事件所為確定之終局判決，對於第三人亦有效力。但有下列各 款情形之一者，不在此限：
一、因確認婚姻無效、婚姻關係存在或不存在訴訟判決之結果，婚姻關係受影響之人，非因可歸責 於己之事由，於該訴訟之事實審言詞辯論終結前未參加訴訟。
二、因確認親子關係存在或不存在訴訟判決之結果，主張自己與該子女有親子關係之人，非因可歸 責於己之事由，於該訴訟之事實審言詞辯論終結前未參加訴訟。
三、因認領子女訴訟判決之結果，主張受其判決影響之非婚生子女，非因可歸責於己之事由，於該 訴訟之事實審言詞辯論終結前未參加訴訟。（第 1 項）
前項但書所定之人或其他與家事訴訟事件有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未 參加訴訟者，得請求撤銷對其不利部分之確定終局判決，並準用民事訴訟法第五編之一第三人撤銷 訴訟程序之規定。（第 2 項）」
107 司法院 23 年院字第 1125 號解釋。
108 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 7，頁 299-300。
