國立台灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law, College of Law National Taiwan University
Master Thesis
沒收之保全扣押：以德國法為比較對象 The Freezing Measures of Confiscation:
A Comparative Study between Germany and Taiwan
謝人傑
Hsieh Ren Chieh
指導教授：林鈺雄 博士 Advisor: Lin Yu Hsiung, Dr. jur.
中華民國 107 年 7 月
July, 2018
謝辭
能完成此本論文，首先要感謝我的父母和家人支持，在研究所完成一本 需要花費異常時間的論文，現今是成本效益完全不符的作業，你需要說服自 己這是有價值的事，也需要身邊的人總是相信你。
讓我感慨的是，我寫的是一本對抗資本遊戲的論文，但現實生活中我們 還是逃不開各種隱藏的精算與剝削。我從大學一路到研究所，看著台大一路 追求頂大，再怎麼拉抬學術的高度，氣氛的消逝總是騙不了人，所以聰明的 人早就想辦法離開了，喜歡學術的人就算真的做了了不起的事，也不會獲得 什麼實質的鼓勵。但制度再怎麼冰冷，人心還是有其溫暖，感謝與我同門的 學長姐、學弟妹，所有同學、好友，在這段時光的相互幫助，以及相互對於 浪費時光的安慰。
最後能完成此本論文，要感謝我的指導教授林鈺雄老師的提攜與照顧，
除了進研究所後充分給予我各種學習機會，這本大幅參照外國法資料的論 文，如果沒有老師的指點與提供資源，不辨門徑又何能窺堂奧。也感謝另兩 位口試老師亦師亦友的指導與鼓勵。
中文摘要
德國沒收保全扣押法制，包括扣押與假扣押之區分、與實體沒收請求權 間之對應、對被害人的賠償機制、命令與執行的層次劃分，以及跨領域間的 整合等五大面向，在歷史發展上，並與犯罪利得剝奪的促進習習相關。我國 2016 年 6 月刑事訴訟法修法，同樣為促進犯罪利得剝奪，仿德國法修正我 國扣押法制後，德國又於 2017 年 4 月修正新法，兩者相較下，我國基於對 追徵的誤解以及命令與執行間的區分不清，新增保全追徵扣押時欠缺「價額」
概念，以致於在後續執行問題及協助被害人之機制，乃至於跨領域間的銜 接，與德國法相較有其矛盾與不精確之處。
關鍵字：沒收、扣押、利得剝奪、被害人賠償機制、德國刑事訴訟法
ABSTRACT
The German legal system of the freezing measures in criminal process, which secure furture execution of confiscation, contains five main aspects:
difference between seizure and attachment, correspondence with the conditions of confiscation, the compensation model for criminal victims, the sequence of ordering and enforcing, and the cross-field legal integration. From historical perspective, the modification of the legal system in Germany has been closely related to the deprivation of illegal proceeds. 2016 June amendment of criminal confiscation process law in Taiwan, which is mainly referred to the German law, is also aimed at strengthening the legal instruments of illegal proceeds
deprivation. However, as to freezing measures of confiscation, the legal system in Taiwan not only omits the concept of monetary value, but also keeps ordering and enforcing undistinguished, as a result, the legal system is full of
contradictions and inaccuracies.
Keywords: confiscation, freezing measures, deprivation of illegal proceeds, compensation model for criminal victims, The German Code of Criminal Procedure
簡目
第一章 緒論 ... 1
壹、研究動機 ... 1
貳、研究目的 ... 7
參、研究方法 ... 11
肆、論文章節安排 ... 18
第二章 德國法之規範體系 ... 20
壹、德國保全扣押規範之五大軸線 ... 20
貳、德國沒收保全扣押規範之立法演變 ... 44
第三章 德國法之細部設計 ... 54
壹、保全扣押之命令 ... 54
貳、保全扣押之執行 ... 100
參、保全扣押之效力 ... 119
肆、保全扣押之變更與終結 ... 127
伍、被害人賠償機制 ... 137
陸、與行政法領域之整合 ... 173
第四章 我國沒收保全扣押新法檢討 ... 178
壹、保全追徵扣押之增訂 ... 179
貳、與實體法沒收對應之保全扣押 ... 199
參、以刑事執行為中心之被害人協助 ... 216
肆、命令與執行並重之程序設計 ... 237
伍、跨領域之同步修訂問題 ... 270
陸、我國長年存在之論理問題 ... 289
第五章 結論 ... 298
參考文獻 ... 302
壹、德文部分 ... 302
貳、英文部分 ... 304
參、中文部分 ... 304
附錄：德國法沒收 2017 年新法相關條文 ... 309
A. 刑事訴訟法（StPO） ... 309
B. 刑法（StGB） ... 317
C. 秩序違反罰法（OWiG） ... 323
D. 刑事訴訟法施行法（StPOEG） ... 324
E. 刑法施行法（StGBEG） ... 324
詳目
第一章 緒論 ... 1
壹、研究動機 ... 1
一、以我國沒收法制之重構為背景 ... 1
二、保全扣押作為沒收法制之一環 ... 4
貳、研究目的 ... 7
一、動態發展中之爭點釐清 ... 7
二、功能與人權之間之政策決定 ... 9
參、研究方法 ... 11
一、以德國法為主要比較對象 ... 11
二、我國文獻回顧 ... 15
肆、論文章節安排 ... 18
第二章 德國法之規範體系 ... 20
壹、德國保全扣押規範之五大軸線 ... 20
一、第一軸線：對原物之扣押／對替代價額之假扣押 ... 20
二、第二軸線：基於利得沒收之保全／基於一般沒收之保全 ... 27
三、第三軸線：對關係人之干預處分／對被害人之賠償機制 ... 32
四、第四軸線：命令程序／執行程序 ... 36
五、第五軸線：刑事法領域／與其他法領域之整合 ... 41
貳、德國沒收保全扣押規範之立法演變 ... 44
一、實體法沒收體系之確立 ... 45
二、加強打擊組織犯罪的變革 ... 47
三、加強償還協助的體制化 ... 49
四、歐盟指令下之 2017 年新法 ... 50
第三章 德國法之細部設計 ... 54
壹、保全扣押之命令 ... 54
一、命令之權限分配 ... 55
1. 偵查法官制度下之法院權限………. 55
2. 刑事追訴機關之緊急權限………. 58
(1) 德國法之偵查人員制度……… 58
(2) 遲延危險下之緊急權限……… 61
二、命令之實體要件 ... 63
1. 沒收可能性………. 63
(1) 嫌疑門檻……… 64
(2) 沒收請求權……… 67
2. 保全必要性………. 75
3. 比例原則與裁量基準………. 78
4. 基於其他請求權所為之保全扣押………. 80
(1) 保全罰金之假扣押……… 81
(2) 保全訴訟費用之假扣押……… 82
三、命令之程序進行 ... 84
1. 法院事前之命令程序………. 84
(1) 沒收原物扣押之命令……… 84
(2) 替代價額假扣押之命令……… 86
2. 追訴機關之緊急命令………. 90
(1) 緊急命令之形式……… 90
(2) 法院之事後確認……… 91
3. 法院之審查與權衡………. 92
4. 文書之特別程序………. 96
貳、保全扣押之執行 ... 100
一、執行方法 ... 100
1. 扣押之執行方法………... 101
(1) 對動產所為之扣押執行……….. 101
(2) 對債權所為之扣押執行……….. 103
(3) 對不動產所為之扣押執行……….. 104
(4) 對船舶、航空器所為之扣押執行……….. 105
2. 假扣押之執行方法………... 106
(1) 與民事訴訟法間的適用關係……….. 106
(2) 假扣押執行方法與扣押間之異同……….. 108
二、執行機關與執行程序 ... 109
1. 檢察官的統一權責………... 109
2. 對動產執行時之權限分配………... 112
3. 保全訴訟費用之執行………... 114
三、扣押執行後之處置 ... 114
1. 扣押命令之送達………... 115
2. 扣押物之管理………... 115
四、執行方法之異議 ... 117
參、保全扣押之效力 ... 119
一、相對轉讓禁止 ... 119
1. 從民事執行而來的扣押效力設計………... 119
2. 保全扣押意義下之相對轉讓禁止………... 122
二、扣押效力與破產程序之關係 ... 124
肆、保全扣押之變更與終結 ... 127
一、關係人供擔保之變更 ... 127
二、罰金及訴訟費用保全之限制 ... 129
三、保全財產之緊急變賣 ... 130
四、保全扣押命令之撤銷 ... 134
伍、被害人賠償機制 ... 137
一、對被害人之通知 ... 137
二、動產於程序中之發還 ... 140
1. 發還之適用範圍………... 141
2. 發還對象之擇定………... 144
(1) 發還最後持有人……….. 144
(2) 發還被害人……….. 146
(3) 發還第三人……….. 149
(4) 發還要件顯著之要求……….. 151
3. 發還之程序………... 153
4. 發還之救濟………... 156
三、被害人請求權之實現 ... 157
1. 個別執行之禁止………... 158
2. 被害人賠償機制之適用範圍………... 158
3. 賠償機制之運作模式………... 161
(1) 沒收利得原物時之賠償機制……….. 162
(2) 沒收替代價額時之賠償機制……….. 164
(3) 沒收替代價額不足清償時之賠償機制……….. 165
陸、與行政法領域之整合 ... 173
一、秩序違反罰法與刑事沒收保全 ... 173
二、租稅通則與刑事沒收保全 ... 175
第四章 我國沒收保全扣押新法檢討 ... 178
壹、保全追徵扣押之增訂 ... 179
一、增訂保全追徵扣押之實務意義 ... 179
二、刑事訴訟法第 133 條第 2 項之條文設計 ... 182
1. 特別法的普通法化………... 183
2. 欠缺價額概念之保全追徵扣押………... 185
(1) 超額或不足額扣押的疑慮……….. 185
(2) 欠缺價額帶來的調查財產負擔……….. 187
三、保全扣押之核心要件 ... 190
1. 嫌疑門檻與保全扣押要件………... 191
2. 比例原則與保全扣押要件……….. 192
3. 我國法院實務上新舊見解之過渡………... 195
圖 1：沒收保全扣押之核心要件………... 198
貳、與實體法沒收對應之保全扣押 ... 199
一、沒收實體新法之實踐 ... 199
1. 沒收範圍擴大下「屬於」要件之解釋………... 200
2. 連帶沒收而來的連帶扣押………... 202
3. 追徵定位之作繭自縛………... 204
4. 裁量沒收與義務沒收間之奧義………... 207
(1) 過苛條款的立法錯誤……….. 207
(2) 我國新法下的裁量定性……….. 209
二、以洗錢為切入點的擴大沒收 ... 211
1. 不明來源財產之擴大沒收………... 211
2. 洗錢防制法的凍結帳戶處分………... 213
圖 2：我國現行沒收體制與扣押關係圖………... 215
參、以刑事執行為中心之被害人協助 ... 216
一、我國法下被害人求償之途徑 ... 216
1. 透過附帶民事訴訟求償………... 216
2. 扣押與被害人聲請受償的關聯………... 217
二、基於物權而來的贓物發還 ... 219
1. 贓物發還的適用限制………... 219
2. 贓物發還欠缺程序機制………... 221
三、沒收宣告與被害人權利之衝突關係 ... 222
1. 潛在排除模式與執行運作模式………... 222
2. 被害人受迅速填補之可能………... 226
四、執行程序中運作之被害人賠償機制 ... 227
1. 聲請發還與給付間的差異………... 228
2. 執行名義要求的立法失誤………... 230
五、通知被害人義務之建立 ... 234
圖 3：我國現行法下被害人賠償機制………... 236
肆、命令與執行並重之程序設計 ... 237
一、法官保留原則與命令、執行之分離 ... 237
1. 緊急扣押的尷尬定位………... 238
2. 附隨於搜索與否之複雜判準………... 239
(1) 附隨於搜索票審查的扣押……….. 240
(2) 定位不清的附帶扣押、另案扣押……….. 241
(3) 附隨於緊急搜索之扣押……….. 244
(4) 附隨於違法搜索之扣押……….. 244
3. 扣押原因競合時之適用爭議………... 245
4. 同意扣押之不對等關係………... 247
5. 事前法官保留作為程序保障之實踐………... 249
圖 4：扣押改採法官保留原則之解釋爭議………... 251
二、執行程序法律密度之提升 ... 252
1. 扣押之執行方法與程序………... 252
(1) 與強制執行法相仿之沒收保全扣押執行……….. 252
(2) 執行方法的立法疏漏……….. 254
2. 供擔保之扣押變更………... 257
3. 扣押之禁止處分效力………... 259
(1) 處分禁止之意義……….. 260
(2) 刑事保全扣押與民事執行之調和……….. 262
4. 扣押物之管理與變價………... 266
圖 5：我國沒收保全扣押執行概覽………. 269
伍、跨領域之同步修訂問題 ... 270
一、利得沒收與罰金之競合 ... 270
二、沒收與行政罰上罰鍰之競合 ... 274
三、國庫作為被害人之稅捐競合 ... 279
四、執行程序競合之整合 ... 282
1. 刑事保全扣押程序優先………... 282
2. 終局執行之群團分配………... 284
圖 6：跨領域競合問題總覽………... 288
陸、我國長年存在之論理問題 ... 289
一、院檢警之權限分配 ... 289
1. 檢警的偵查主之爭………... 289
2. 院檢的職權劃分與業務負擔………... 291
二、財產權審查的體系不全 ... 294
第五章 結論 ... 298
參考文獻 ... 302
壹、德文部分 ... 302
一、註釋書 ... 302
二、專書 ... 303
貳、英文部分 ... 304
參、中文部分 ... 304
一、專書 ... 304
二、期刊論文 ... 304
附錄：德國法沒收 2017 年新法相關條文 ... 309
A. 刑事訴訟法（StPO） ... 309
B. 刑法（StGB） ... 317
C. 秩序違反罰法（OWiG） ... 323
D. 刑事訴訟法施行法（StPOEG） ... 324
E. 刑法施行法（StGBEG） ... 324
第一章 緒論
壹、研究動機
一、以我國沒收法制之重構為背景
本論文之研究動機，始於近年來我國學說、實務，因食安事件而對沒收 法制重構之關注。先簡單地介紹背景，此次沒收法制之重構作業1，首先實 現於 2014 年 11 月通過之《食品安全衛生管理法》（本文簡稱「食安法」）第 49-1 條沒收規定之修正。該規定之修法契機，源自於修法先前接連引爆之食 品安全事件，其中最具代表性的就是 2013 年爆發之【大統混油案2】。
【大統混油案】
大統長基食品公司代表人高振利自 2007 年 1 月 1 日起，為降低大統公 司生產油品之成本，於製造橄欖油、葡萄籽油等油品時，指示大統公司之 員工依其調製之配方，將芥籽油、棉籽油等價格較為低廉的油品，添加例 如「銅葉綠素」之色素予以調色，添加香精予以調味，以等等方式混充並標 示為較高價的油品販售，藉以賺取成本價差。此長時間的犯行於 2013 年 10
1 早在 2008 年法務部即注意到我國沒收法制不全之問題，為「加強查扣貪瀆、重大經濟犯 罪、毒品案件犯罪所得」，法務部於 2009 年成立「查扣犯罪所得法令研修工作小組」，
試圖提出「扣押與沒收犯罪所得法制修正建議方案」，以作為藍本進行相關法制之修訂，
詳見，〈法務部為澈底掃除貪腐歪風 ，成立「查扣犯罪所得法令研修工作小組」，維護 社會公義〉，法務部新聞稿，2009 年 2 月 17 日，備份於：https://goo.gl/WJJ2vP。其後該 工作小組雖完成研究，及至 2011 年我國也因數名重大通緝要犯逃亡海外，其犯罪所得無 從追討而又引發沒收法制修法之討論，例如，〈通緝犯捲款外逃 擬修法沒收〉，中央社 新聞，2011 年 10 月 31 日，備份於：https://goo.gl/mIHdwO。然而該次修法工作最終仍未 能將草案送進立法院，而與本文下述之研究背景，包括 2015 年 12 月、2016 年 6 月修正 公布之沒收實體、程序新法，修法方向有異，兩者間並無直接的因果關係。在沒收新法 已通過的情況下，該次修法之研修過程將不會是本文之討論重點。
2 大統混油案之刑事判決，請見，彰化地院 102 年度易字第 1074 號刑事判決、智慧財產法 院 103 年度刑智上易字第 13 號刑事判決，下列有關案例事實之介紹亦參考此二判決。
月 16 日爆發，掀起油品之食安風暴，經彰化地檢署介入調查，針對大統公 司及其代表高振利與兩名員工製造並販售混充油品之犯罪事實，分別以違 反食品安全衛生管理法，刑法詐欺罪、虛偽標記罪等罪予以起訴。
以【大統混油案】為代表，我國接連發生之數起食品安全事件3，以食 品之摻偽、假冒為主要之型態，本質上皆是所謂的經濟犯罪，以獲利為犯罪 之主要目的。當學說、實務在思考法律層面上如何解決此類問題時，在刑事 法的領域，讓目光再次落到了我國實務過去長期忽略而未有效運作之犯罪利 得沒收，開啟了法制重構之歷程。食安法因而於 2014 年兩度修正，先於該 年 2 月增訂了第 49-1 條簡略之沒收規定，同年 12 月再修正該條條文，充實 其實體與程序要件。
然而，沒收作為預防犯罪之刑事政策一環，並不僅限於食安案件與食安 法，所有刑事案件都可能須考量沒收的問題。此點在食安法之立法過程透過 學說主張，亦被突顯出來，立法院甚而在 2014 年底之修法過程中，於黨團 協商之階段通過附帶決議4，要求法務部及司法院應於食安法修正通過後，
三個月內提出刑法、刑事訴訟法等等相關修正草案交由立法院審議。
然而沒收相關之立法問題，並非如此容易，當時我國不只普通刑法沿襲 民國初年之沒收法制，過於陳舊而根本地未考量如何處理上開如食安案件之
3 在該段期間，光是油品相關案件即層出不窮，各案件皆有與大統混油案類似之問題。例
如味全公司因購買大統公司混油製成油品販售，同樣引發疑慮之【味全混油案】（台北地
院 103 年度金重訴字第 21 號判決）;；富味鄉公司以類似手法，於黑芝麻油中混滲低廉的 黃麻油、特黑油之【富味鄉混油案】（彰化地院 102 年度矚易字第 2 號判決、智慧財產法 院 103 年度刑智上易字第 94 號判決）; 強冠公司收購回收廢油和餿水油，混合豬油出廠 之【強冠餿油案】（屏東地方法院 103 年矚訴字第 1 號判決）; 頂新公司進口越南大幸福 公司之豬油精煉製成食用油，油品品質引發疑慮之【頂新劣油案】（彰化地院 103 年度矚 訴字第 2 號、104 年度訴字第 314 號判決）。
4 請見，立法院第 8 屆第 8 會期第 14 次會議紀錄，刊：《立法院公報》，103 卷/76 期/院 會紀錄，頁 85，附帶決議十三：「鑒於我國現行刑法體系中關於非犯罪行為人（未受刑事 訴追之第三人）之不法利得取回機制未臻完善，無法有效遏止犯罪，導致食安或公害事 件一再發生，法務部及司法院應自《食品安全衛生管理法》民國 103 年 11 月 18 日修正 通過後，三個月內提出《刑法》、《刑事訴訟法》、《行政罰法》或《民法》等其他相 關修正草案交由立法院審議，以釐清沒收第三人不法利得之性質非屬「從刑」，而係類 似不當得利返還之衡平措施，並賦予被沒收者程序參與權，以符合現代法治國家對於剝 奪人民利益時應踐行之正當法律程序」。
經濟犯罪問題，成群的特別刑法中沒收規定更是雜亂無章，甚至進一步混淆 了體系，而未必能在各領域達其功能5。因此，為了實現一套能妥善運作之 沒收體系，由上述食安案件以及食安法附帶決議所開展之學說討論，一直都 從立法論為出發點6，期望以立法手段重塑沒收之性質與規範體系，不只是 實體法，也包括搭配之程序法7。單從解釋論角度，無從自舊法建構堪用之 基礎沒收體系，當時已是學界與實務之主流見解。
在食安法附帶決議以及學說、實務之強力推動下，我國沒收法制終於在 2015 年 12 月就普通刑法進行了一般性的修正。該次修法8針對實體法，一 般性地針對所有刑事案件，一方面重整了體系，例如在沒收底下統一區分犯 罪物沒收（刑法§38）與利得沒收（刑法§38-1）、統一無法沒收時之替代手 段為追徵（刑法§§38 IV, 38-1 III）。另一方面擴大了沒收的功能性與實效性，
充實其規範目的，包括明文列入了第三人之利得沒收（刑法§38-1 II）、程序 有阻礙時之單獨宣告沒收（刑法§40 III）等等。此外，依刑法施行法之同步 修正（刑法施行法，本文簡稱「刑施」§10-3），於上開刑法沒收之新法施行 日前，所有其他法律中關於沒收、追徵、追繳、抵償舊有之規定，於 2016 年 7 月 1 日刑法沒收新法施行後不再適用。從此時點以後，沒收新法全面性 取代舊法優先適用，我國法上討論沒收之各式問題，因而與舊法之出發點已 全然不同，進入嶄新之局面。
搭配上述實體法之變革，相關之程序法規定，也終於在 2016 年 6 月修
5 我國沒收舊法缺失之綜覽，僅參閱林鈺雄，〈綜覽沒收新舊法（上）〉，《月旦法學教室》，
第 162 期，2016 年 4 月，頁 52-70。
6 沒收修法前之立法論倡儀，實體法方面例示如，林鈺雄，〈利得沒收之法律性質與審查 體系－兼論立法之展望〉，《月旦法學雜誌》，238 期，2015 年 3 月，頁 53-84；陳重言，
〈第三人利得沒收之立法必要及其基礎輪廓—源自德國法規範與實務之啓發〉，《月旦 法學雜誌》，238 期，2015 年 3 月，頁 85-101；薛智仁，〈犯罪所得沒收制度之新典範？
評析食安法第四十九條之一之修正〉，《臺大法學論叢》，44 卷特刊，2015 年 11 月，
頁 1327-1394。
7 程序法之立法論倡儀，例如林鈺雄，〈沒收之程序問題（上）/（下）──德國法之鳥瞰與 借鏡〉，《月旦法學教室》，151/152 期，2015 年 5/6 月，頁 58-71/68-74；王士帆，〈德 國犯罪利得之扣押與假扣押—以基礎規定（§§111b~111f StPO）為中心〉，《月旦法學雜 誌》，241 期，2015 年 6 月，頁 125-154。
8 相關條文與立法理由，請見，立法院第 8 屆第 8 會期第 14 次會議紀錄，刊：《立法院公 報》，104 卷/98 期 2 冊/院會紀錄，頁 260-279，亦得參考，林鈺雄，《新刑法總則》（5 版），頁 755-774 之整理。
正公布通過9，施行日期與實體法同為 2016 年 7 月 1 日，該日以後之訴訟 程序皆適用新法（刑事訴訟法施行法，本文簡稱「刑訴施」§7-9）。本次通 過之程序法規定，大致可以分為幾塊，其中即包括沒收之保全扣押。可惜的 是，相較於早些時日即提出之刑事訴訟法草案10，主要針對刑法修法新增第 三人利得沒收，設計搭配之第三人參與之程序規定（刑訴§§455-12～
455-33），在立法院內經司法院與法務部之協商，相對地在立法過程中獲得 許多討論11。沒收之保全扣押由於於同時間陷入立法與否之爭論 12，是在 2016 年 5 月修法三讀之前夕，才匆匆地經立法委員提案送進立法院13。最 後通過之條文，相較於第三人參與程序修法之高密度，沒收保全扣押僅通過 相對精簡之版本，相關修法之討論，也未必能展現於立法過程中。
二、保全扣押作為沒收法制之一環
本文即是在上述立法歷程之背景下，關注到沒收保全扣押之重要性。要 理解其重要性何在，我們可以先概觀一下所謂沒收之保全扣押，於沒收程序 乃至於整體法體系中，實踐面與理論面上地位究竟為何。
9 該次修法除程序法外，亦針對 2015 年 12 月通過之實體法再作小部分之修正。本文以下 若指稱我國 2015 年 12 月修法為沒收實體法修法、2016 年 6 月修法為沒收程序法修法，
係依其主要修正之內容，為指稱之方便而來的用語。
10 司法院於 2016 年 2 月 1 日與行政院會銜，首次將沒收相關之刑事訴訟法草案送進立法 院，該份草案內容請見，立法院第 9 屆第 1 會期第 1 次會議議案關係文書/院總第 161 號 /政府提案第 15529 號。
11 如上註之公報所示，2016 年 2 月 1 日主要有關沒收第三人參與程序之刑事訴訟法草案，
因司法院與行政院就條文有不同意見，而分列甲案：司法院、乙案：行政院之處，曾 有高達 8 處之多，各該爭議因而於立法過程中獲相當程度之討論。
12 因沒收程序法草案欠缺保全扣押之批評，例示如，林鈺雄，〈沒收是司法頒發的戰士授 田證？〉，自由時報電子報，2016 年 5 月 2 日，備份於：https://goo.gl/qUktds。
13 與本次修法相關，沒收保全扣押之草案共有 2 案，分別由國民黨籍立委與民進黨籍立委 提案。其中最後修法通過者，主要是民進黨籍立委之提案，該案於 2016 年 5 月才提案 進入立法院，草案請見，立法院第 9 屆第 1 會期第 1 次會議議案關係文書/院總第 161 號 /委員提案第 19126 號。該草案實質內容是由司法院擬具，司法院網站上之版本，請 見：http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/download.asp?sdMsgId=46722 （最後瀏覽日：2018 年 7 月 31 日）。
一樣以上述【大統混油案】中有關保全扣押之實務問題為例，該案於事 件爆發之初，由於輿論對於大統公司之批評不斷，檢方於開啟偵查之始，即 積極地介入控管大統公司及其負責人高振利之財產。為了避免大統有脫產之 可能，彰化地檢發出「扣押命令」，以公文函請各銀行，凍結大統公司及其 代表人高振利「在台灣銀行等 12 家銀行開立的全部帳戶、保管箱，包括活 期、定期、支票、綜合、黃金及其他帳戶，禁止提款、轉帳、扣款及其他給 付及支出」，「只開放一個銀行帳戶供高周轉」。「另外針對大統長基公司及高 振利名下的不動產，向地政事務機關聲請禁止任何移轉、轉讓及處分，其中 包括大統公司名下土地 10 筆、房屋 3 筆，以及高振利名下土地 10 筆、房屋 6 筆」，大統公司之不動產「包括線西鄉大統廠房的土地、鹿港鎮大統觀光 工廠的土地」，「檢方粗估，高振利個人、大統公司被扣押的總資產高達數十 億元」。其後起訴時，檢方針對大統不法所得之計算，係認定大統公司於 96 年起 8 年來販賣混油不法所得共 18.5 億，建請法院沒收14。
上開案例中扣押之範圍與額度相當龐大，其目的不外乎是為保全將來沒 收之執行。實務上有此需求很容易可以理解，國家債權之執行實現，在刑事 程序中也會遇到如同民事程序中債權人遇到的難題。縱使實體法上債權人得 以證明對債務人擁有債權，也經法院裁判取得執行該債權的執行名義，但若 債務人在程序進行中透過各種手段成功脫產，則判決確定後對孑然一身的債 務人的執行終究也只是一場空。因此，民事上即有所謂假扣押、假處分等保 全措施，供民事債權人於裁判確定前透過向法院聲請加以運用。同理，國家 在刑事程序中，為實現沒收之規範目的，終局透過裁判確認對關係人之沒收 執行名義，一樣需要透過執行，才真的能具體實現，而於程序前階段之事先 保全，就佔舉足輕重之地位，這是沒收之保全扣押最基本且核心之規範功能。
為了達到上述之規範功能，必須在刑事責任及沒收請求權確定之前，就 先限制人民自由處分財產之權利，干預人民之財產權。國家機關在刑事程序 中為實現刑法之規範目的，常必須發動對人民基本權有所干預之措施，而為
14 相關扣押之細節，由於並無公開之官方文書，括號內之文字皆是參考新聞之轉述。請 見〈彰檢出招 查扣大統及高振利名下資產〉，蘋果日報即時新聞，2013 年 10 月 21 日，
備份於：https://goo.gl/LqecVK；〈黑心油商高振利 數十億資產全扣押〉，自由時報電子 報，2013 年 10 月 22 日，備份於：https://goo.gl/OhGkoJ。
節制國家干預之權力，基本權干預之理論體系統合了各種干預型態，成為刑 事程序法研究之重點項目。沒收保全扣押作為基本權干預之類型之一，其規 範設計須慮及現有其他基本權干預之設計，理論研究自然也不脫離過去基本 權干預理論體系之脈絡。換言之，雖然「沒收之保全扣押」在我國法學研究 領域中聽來是新名詞，但在理論定位上將和其他舊有而相對成熟之基本權干 預研究有所聯繫。
此外在制度設計與法學研究上，沒收之保全扣押基於其特性，會與其他 相關制度有互動關係。例如在刑事程序本身，保全扣押既然是為保全刑事執 行而來，則刑事執行之制度設計，亦會影響保全扣押之設計方式，兩者應當 要能相互銜接。在刑事程序以外，由於刑事執行與民事執行，乃至於行政執 行程序之間，本來就可能相互競合，刑事之沒收保全扣押，亦可能與民事、
行政之執行程序有須相互銜接、調合之處。總括而言，執行作為國家以公權 力實現權利之措施，不論是刑事、民事或是行政之執行，都應有上位共通之 通則，沒收保全扣押作為執行之一環，自然不會外於其中。
而上述執行之競合，除了執行程序中權利實現誰先誰後外，更會追溯至 實體法權利本身之競合。沒收作為國家因人民犯罪，基於刑事政策而生之請 求權，與犯罪所生之其他請求權會產生競合關係。在刑事法領域本身，國家 基於刑事政策，還會對人民課予罰金等財產刑，沒收與之可能產生競合關 係。在行政法領域基於個別之規範目的，一樣有行政法上之沒收即沒入制度 及同為金錢制裁之罰鍰，其等與刑事法領域之沒收及罰金亦會生競合關係。
最後在民事法領域，由於刑事犯罪常常同時是民事案件，犯罪被害人有因犯 罪所生之民事請求權得以主張，尤其是當國家為剝奪犯罪利得而沒收時，往 往會與被害人對犯罪利得之民事請求權競合，進而可能因國家保護犯罪被害 人之目的而退讓，增加了沒收法制包括保全扣押制度之複雜性。
透過以上概覽，可見沒收保全扣押其規範在法律運作面上之重要性，以 及在理論研究面上其定位之複雜性，尤其在上述程序、實體競合關係之介紹 中，可見沒收保全扣押之研究需要跨法領域之整合。從而，沒收之保全扣押 有充分之可研究性，我國學說、實務在沒收新制修正公布後，雖就各該議題 已有觸及，相關學術研究如雨後春筍，但尚在發展之中，仍有許多值得深入 研究之面向。因此，本文選擇沒收之保全扣押作為主要之研究範圍。
貳、研究目的
一、動態發展中之爭點釐清
基於上述本論文與我國沒收法制重構相關之研究動機，本論文之研究目 的原以立法論為出發點，與我國舊法時代的學說倡儀相同（見上文壹、一），
希望提供我國於沒收實體新法通過後，建構程序法時，關於沒收保全扣押部 分之立法建議。但在研究過程中，沒收新制之程序法部分包括保全扣押，已 於 2016 年 6 月順利修正公布，縱然立法仍有許多未竟之處，但已建構出基 本之運作架構。本文之研究目的因此不能再僅限於單純之立法論，必須在新 法之運作基礎之上，索驥我國法制進一步之指引。
之所以說是「指引」，是因為我國沒收法制之動態，並非立法後即一槌 定音，仍有繁多的可能性。沒收從舊制銜接至新制，我國實務須跨越相當大 之差距，保全扣押之部分亦是如此，若予以細究可以發現，舊法時代實務在 處理沒收保全之相關問題時，因法制之缺漏，根本無法有效進行。沒收保全 扣押在舊法，主要之規範依據就是刑事訴訟法第 133 條「…得沒收之物，得 扣押」之規定而已，其餘規定與保全證據之扣押共用而難以切割（舊刑訴§134 以下），整體而言也過於陳舊15，一方面明確性不足，另一方面實效性更是 有疑問。相關規定之爭議，光是在【大統混油案】中就不勝枚舉，一一被顯 現於大統公司對檢方扣押命令所提之救濟程序16。例如得沒收之「物」，是 否包括無體之債權17？扣押發動之要件為何18？扣押之執行方法為何19？扣
15 陳舊的問題和我國沒收實體法之舊法如出一轍，於 2016 年修正前，我國刑事訴訟法第 133 條以下有關扣押之規定，幾乎在 1934 年公布之後，就沒有實質之修正。縱使我國過 去學說針對證據保全之扣押之實務上問題，已經就刑事訴訟法第 133 條以下之規定提出 不少指摘，仍然始終未促成扣押規定之變革。
16 大統公司係依刑事訴訟法第 416 條，針對檢察官所為處分提起準抗告，聲請所屬法院撤 銷或變更之，彰化地方法院受理並作成了 102 年度聲字第 1766 號裁定，將大統公司之 聲請駁回。
17 亦即舊法下之扣押，究竟是否包括扣押「債權」，例如對銀行帳戶凍結，帳戶數額並非 實體之金錢，而是關係人先前寄託存款而對銀行擁有之債權請求權。大統混油案中彰 化地院在審查大統公司之準抗告聲請時，在定性上指出「按可為證據或得沒收之物，得 扣押之，刑事訴訟法第 133 條第 1 項定有明文。檢察官前於偵查中，依上開規定及檢察 機關辦理刑事案件扣押財產注意事項，將被告大統公司所有如附表所示之銀行帳戶、
動產、不動產為禁止處分之命令在案」。亦即，雖然從刑事訴訟法 133 條第 1 項短短的
押財產與發還被害人之關係如何20？上述等等問題，在舊法時代實務未必有 定見，卻都是不得不處理之問題。
實務在舊法時期的無法操作，暴露了刑事訴訟法舊法之規定，不足以滿 足沒收保全之現實需求21。2016 年 6 月雖然修正公布了保全扣押新法，但 因新舊制間落差甚大，實務運作不可能瞬間切換，舊法時代實務基於有所缺 漏之法條，對各該問題點曾發表之見解，進入新法時代後已不再堪用，必須 透過案例之累積重新有所闡釋。況且，2016 年保全扣押之新法，還只是簡 明版的立法，立法權一般性指示作用，不足以完整地促使行政及司法部門，
文字，無法明確地得知扣押包括檢察官所為之禁止處分的型態，但法院仍將檢方所謂 禁止處分之行為，定義為刑事訴訟法上之扣押。法院所援引的的《檢察機關辦理刑事案 件扣押財產注意事項》，是法務部於 1997 年公布之行政命令，該事項第 3 點將扣押標 的之定義擴張至「為保全追繳、追徵或抵償得扣押之財產，除動產外，並包括不動產、
有價證券、債權及其他一切有財產價值之權利」，此擴張在舊法時代有違反法律保留原 則之疑慮。
18 大統混油案中彰化地院在審查大統公司之準抗告時，針對檢方是否可以對大統公司之 財產扣押，因無明文規定之扣押發動要件可以審查，亦無理論研究得以補充，法院僅 泛泛言該些扣押財產「是否可供犯罪證據？是否為依法得沒收之物？是否須沒收？甚或 沒收之範圍等情，仍待本院詳加釐清、確定，而本院為本件裁定時，本案部分迄未經 調查、辯論及判決認定，自無從為撤銷禁止處分之決定」，駁回大統公司之撤銷請求。
19 如上所述，大統混油案中檢方對大統公司及其負責人高振利所有之不動產及銀行帳戶債 權進行扣押，但究竟執行方法為何，在舊法時代只能從《檢察機關辦理刑事案件扣押財 產注意事項》一窺實務之作法。該注意事項第 5 點規定保全不動產之方式，係「將扣押 意旨函請該管地政事務所禁止所有權人為處分」。針對銀行帳戶之債權，則是「以命令 禁止受扣押人向第三人收取，並禁止第二人向受扣押人為清償」，以達保全之效果。
20 大統混油案 2014 年 7 月判決定讞當時，食安法第 49-1 條之沒收規範尚未修正，但當時 食安法第 49-1 條初訂定之舊法就有「故意犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利 益，除應發還被害人外，屬於犯人者，沒收之」，即被害人發還排除沒收之規定。普通 刑法方面，2012 月之新法，亦將發還優先原則訂定於刑法（刑§38-1 V）當中，但事實 上在修法之前，「發還被害人優先」，就已經是我國實務於各種案件類型普遍適用之原
則（見下文第四章、參、三），而理論上，若認為未來並非沒收之對象，進而也不應該
認為財產有保全扣押之必要。當時大統公司因其財產被檢方扣押，亦曾直接向彰化地 檢署聲明不服，彰化地檢署卻發新聞稿表示，其之所以「立刻針對被告的犯罪不法所得 加以查扣」，係為「避免被告脫產，導致日後無從執行沒收，被害人無法獲得賠償」。
「只要大統公司就消費者及經銷商退貨款、支付員工薪資、營運必要費用等事宜，在 相關權責機關的協助下，能夠提出具體、合理的規畫」，「就可以因應他們的需求，解 除全部或一部銀行帳戶的扣押」，將扣押解除與否，繫諸於大統公司是否對被害人賠 償。詳細新聞稿請見〈本署針對有關大統長基食品廠股份有限公司資產是否解除扣押之 說明〉，彰化地檢署網站，2013 年 10 月 30 日，備份於：https://goo.gl/QC4Rw7。
21 因此過去行政機關訂立之注意事項無獨有偶，除了《檢察機關辦理刑事案件扣押財產注 意事項》，還有《檢察機關辦理扣押物沒收物應行注意事項》、《檢察機關辦理刑事案 件偵查中扣押物變價應行注意事項》等，該些法務部公布之行政命令，是過去有關沒收 之保全扣押除了刑事訴訟法規定外，針對檢方的運作模式唯一可供公開檢視之準則。
建構一套體系一貫的沒收保全程序。舊法時代叢生之問題點，有的透過修法 獲得初步的解決，但也還需要進一步針對細節，以解釋論補足體系，有的則 完全未被修法觸及，除了同樣以解釋論補足外，甚至基於其重要性，應進一 步提出立法論上之倡儀。
為避免在新、舊法之間見樹不見林，在上述我國法動態的發展過程中，
爭點整理是很重要的工作。相較於單純針對我國舊有實務進行批判，本論文 既然以尋求新法通過後之指引為目的，必須能抓到問題點所在，才能在新、
舊法之間不至於混淆，不受舊有見解之限制。因此，爭點之釐清是本文研究 重要之目的。
二、功能與人權之間之政策決定
釐清爭點之後，本論文最終未必是針對各個問題點，都主張一個「絕對」
比較好的解決方案，因為有關沒收及其保全扣押之問題，各國法制在功能與 人權之間，都還在改進與演變。針對個別問題點，法規範如何設計常常只是 政策決定，也確實受制於國家之資源分配，更是與犯罪之日新月異習習相 關，未必有所謂正確之解答。但是在進行政策決定時，問題點與問題點之間，
還是有一定之內在關聯，選擇了 A1 之規範方式，必定要搭配 A2，選擇了 B1 之規範方式，必定要搭配 B2，一個問題點有 A、B 兩種選擇，但總之不 可能也不應該是 A1 搭配 B2。本論文所欲達成的目標，在於找到這些內在 之關聯，在我國繼受法的背景下，避免我國繼受了 A 卻又搭配 B 之規範錯 置。
我國 2016 年 6 月修正公布之保全扣押新法，就此顯露的問題就在於，
並沒有在立法本身顯現出明確之政策決定。固然沒收新法之目的很明確，就 是要脫離舊法「DOS 版之沒收」建立所謂「Win 版的沒收22」，但 Win 版之
22 此電腦版本的比喻，請見林鈺雄，註 5 文。
間還是有版本之差異，需要具備哪些配備，細節繁複，我國新法僅針對大方 向初步處理而已，必須找到能體系性檢視之方法，才能找到細節之間之內在 邏輯。
換言之，政策決定有多種可能性，但不是隨便怎麼決定都可以，須視立 法政策之目的何在。就此可以先思考的是底線的問題，也就是究竟什麼是立 法必須要擁有的要素，簡明版的立法再怎麼簡明，都不能缺失這些必要的要 素，就此，本文嘗試提出以「功能」與「人權」兩個角度去觀察。就功能的 角度言，既然立法政策上設定要將沒收制度升級為「Win 版」的目標，尤其 實體法新制已針對沒收成立之基礎作出價值判斷，則程序法方面亦應具備基 礎相對應之規定，設定的功能才能據以開展，才能真正叫作 Win 版，這是 就功能言保全扣押規定之底線。就人權的角度言，沒收之保全扣押既然是干 預人民財產權之措施，除了實體上須有正當化干預之事由，形式上亦須符合 基本權保障誡命之基本要求，例如法律保留原則、法律明確性原則等等，這 是就人權言保全扣押規定之底線。
滿足了功能上和人權上的底線後，在底線之上，從上述所謂基本權干預 的正當化事由出發，功能和人權之間會有相互牽扯的關係。具體來說，沒收 及其保全扣押如果在底線之上還想達成更多的功能，可能同時造成更深入的 人權侵害，例如若為了加強沒收在刑事法上預防犯罪之目的，進一步擴大沒 收及其保全之範圍，則侵害人民財產權之範圍也會隨之擴大，那麼要不要這 樣規範？功能與人權之間，在符合底線的前提下，規範設計上會有利益衡量 的空間。
我國 2015、2016 年之沒收修法，作為沒收法制百年以來劃時代的變革，
問題在於雖然以比較法為基礎，但在功能與人權之間，部分細節卻未明確地 顯現其價值選擇，進而在司法機關之續造乃至於行政機關之執行下，無法找 到功能與人權之間的平衡點，或是處處仰賴個案中進行價值判斷。就此本文 希望透過比較法之研究，針對沒收保全扣押之部分，在功能與人權之間進行 體系性地檢視，盡可能窮盡他國實務已經處理過的爭點，在爭點的討論中具 體化我國新法之價值選擇，作為將來解釋論，甚至立法論上進一步修法之參 考。
參、研究方法
一、以德國法為主要比較對象
基於以上研究目的，本文選擇以德國法為主要之比較對象。之所以選擇 德國法，最直接的原因是德國法就是我國 2015、2016 年沒收新法，包括保 全扣押部分之主要比較對象23，相關規定皆有對應性。因此在我國沒收新法 通過之後，研究德國法之立法歷程，進而了解其實務之發展與運作，是能夠 理解我國新法之立法精神，鑑往知來的方法之一。
此外，在沒收法制的比較法上，還要留意立法模式之不同。檢視世界各 國立法例，大多數國家包括日本24、美國，其沒收包括保全扣押之立法都是 類似我國舊法的「分散式」立法模式，縱使在普通法還是有一個基礎的沒收 規定，但隨著法律的演進，常為特定的規範目的，在個別有沒收需求之法律 中，訂定較普通法更縝密的沒收包括其保全扣押之規定，各該特別法因而優 先於普通法適用，成為實務上的 law in action。我國新法則走向如同德國現 行法，採取「集中式」立法模式，將沒收之實體、程序法盡可能整合訂定於 刑法、刑事訴訟法等普通法，所有規定原則上一體適用於所有刑事案件，普 通法本身就是 law in action，僅在特定之特別法作細部之修正。基於上述「分 散式」、「集中式」之立法模式差異，德國法的比較研究在我國新法下，可以 說更有比較性及參考價值。
事實上德國法採取集中式之立法例，是德國普遍更重視抽象一般成文法 之相應結果，德國向來縝密之立法，是德國法成為世界上比較法研究對象之
23 刑法 2015 年 12 月修法立法理由之說明，不乏明確指出參考德國法之處（刑法第 2 條說 明一（三），第五章之一說明二，第 38-1 條說明二(二)、五（一）和六，第 38-2 條說明 二、四，第 38-3 條說明二，第 40 條說明二）。刑事訴訟法 2016 年 6 月修法之立法理由，
亦明確指出參考德國法，其中保全扣押之部分亦是如此（刑事訴訟法第 133 條理由五和 六，第 133-1 條理由二，第 133-2 條理由二，第 141 條理由一，第 142-1 條理由二）。
24 日本沒收法制以利得剝奪為主的介紹，可見，林明昕，〈論不法利得之剝奪：以行政罰 法為中心〉，《國立臺灣大學法學論叢》，2016 年 9 月，45 卷 3 期，頁 755-825，頁 774-777；
美國沒收法制以利得剝奪為主的介紹，則可見，簡士淳，〈犯罪資產沒收之法制架構與 實務觀察──以美國聯邦與加州沒收制度作為反思契機〉，《月旦法學雜誌》，265 期，
2017 年 6 月，頁 187-218。
一大原因。針對本文關心之沒收保全扣押，德國法更可以說是比較法上之異 數，立法雖未必完全妥適，但相對於其他國家十分詳盡，就本文所欲達成之 爭點整理的工作來說，研究德國法光是在法條上就能得到許多觀察，切入點 更加明確，資料也更加豐富。據此，本文希望在定位上，明確集中而深入地 針對德國法作比較研究，進而礙於篇幅限制，將跨國之間，更宏觀遍及世界 立法例之比較研究，留待後人處理。
不過針對德國法研究，不代表沒有任何跨國的聯結。歐洲各國在近幾十 年來透過歐盟、歐洲議會及歐洲人權法院等組織，建立超國性之平台整合行 政、立法及司法體系，全歐洲之政策決定與法制發展走向，對各個內國之法 政策有著指標性的影響作用，德國作為歐洲各組織的核心角色，當然更是如 此。德國沒收及其保全扣押之法制，自 1975 年形諸於法律，歷經數次修正 後，也在 2014 年受到歐盟之挑戰，歐盟在 2014 年作成的沒收指令中，為達 成打擊組織犯罪、經濟犯罪等目標，指示歐洲各國應增強沒收及其保全之有 效性，德國為回應歐盟指令之要求，自 2016 年起針對沒收實體、程序法為 大篇幅之修正（見下文第二章、貳、四），並於 2017 年 4 月 13 日立法通過，
同年 7 月 1 日起施行。從此切入點出發，研究德國法亦會連結至歐盟的整體 趨勢。
因為上述德國基於歐盟趨勢而來之修法動態，不同於單純靜態之法律比 較，本論文比較法研究的對象增加了不少豐富度與複雜度。德國此次大規模 的修法涉及整體觀念之重塑，修法過程中任何關於法制建構之觀點，都可能 是我國立法論或解釋論可以參考之資料。況且我國之沒收新法，就是植基於 德國 2017 年前之舊法而來，德國行政、立法部門在研擬新法時，針對舊法 缺點所為之論辯，也都會是我國沒收新法必須留意之問題點。比較法研究當 然不該是照單全收的仿作，而是藉由比較法研究擴大觀察可及的範圍，就本 論文關心的問題而言，德國法基於上述之理由有相當豐富之資料，值得集中 深入研究。
基於以上，本文會以德國刑事訴訟法（Strafprozeßordnung; StPO25）中
25 為節省篇幅，本論文引用法條皆使用德國慣用之縮寫，以下段落將一一介紹之。由於 本論文引用之法律繁多並相互交錯，引用法條條號之處皆將一一標註法律名稱以免混
有關沒收保全扣押之規範為主要之比較對象，包括規範過去之歷次修正，特 別會著重在我國中文文獻目前尚未完整觸及的 2017 年沒收新法。由於實體 法是了解程序法之前提，據以對應之德國刑法（Strafgesetzbuch; StGB）也會 是本文之討論重點，一樣會著重於 2017 年之新法。此外，由於德國刑事訴 訟法之沒收保全扣押基於性質上之類似性，相當程度地參考甚至準用德國民 事訴訟法26（Zivilprozessordnung; ZPO）中強制執行程序的規定，因此民事 訴訟法也是本論文須介紹之重點之一，同時一樣會牽涉到實體法即德國民法
（Bürgerliches Gesetzbuch; BGB）的相關問題。
在利得沒收的情形，基於實體法上被害人對犯罪利得之民事請求權，刑 事之沒收保全扣押可能同時涉及民事法領域的問題，已如上述（見上文壹、
二），就此也同樣牽涉到德國民法、民事訴訟法之規定。更進一步，若犯罪 利得人之財產不足以清償債權時，在德國會與破產法（Insolvenzordnung;
InsO）產生關聯，沒收保全扣押之設計因而也必須考量破產法之規定。再來，
與刑事罰結構相仿之行政罰同樣有沒收及其保全之問題，亦如上述（見上文 壹、二），行政罰在德國法下稱為秩序違反罰（Ordnungswidrigkeit），在秩序 違反罰法（Gesetz über Ordnungswidrigkeiten; OWiG）中亦有相關之規定必 須探究。最後，沒收涉及之犯罪行為，通常也會涉及課稅或其他國家對人民 之金錢負擔的問題，因此德國稅法即租稅通則27（Abgabenordnung; AO）也 會是相關必須討論之法律。
依循上述各法律之規定，本文將以法條註釋書（Kommentar）28為重點
淆。
26 不同於我國將強制執行法獨立於民事訴訟法作規範，德國民事程序之強制執行法係與 民事程序法置於同一部法典，放在民事程序法的後段，因此並沒有獨立的一部法典稱 為「強制執行法」。
27 德國法上 Abgabe 一詞事實上是指「公課」，是比稅捐（Steuer）還再上位的概念，其間 之概念區辨請見，柯格鐘，〈公課與稅捐概念〉，《月旦法學教室》，168 期，頁 47-53，2016 年 10 月。如該文頁 47 所述：「所謂公課，是人民依照法律或自治條例的規定，對於國 家與地方自治團體所爲之金錢給付或因此而負擔的金錢給付義務」，以及頁 48：「法治國 家所開徵之公課類型，主要分以下四種，分別爲稅捐（Steuern） 、規費（Gebühren） 、 分擔金或受益費（Beiträgen）、特別公課（Sonderabgaben）」。只是因為稅捐就是公課之 主要類型，也是 Abgabenordnung 主要之規範對象，國內普遍將該法翻譯為「租稅通則」
或「稅捐通則」。
28 比較麻煩的是，註釋書是以法條為中心的研究資料，而在本文完稿之際，雖然德國 2017 年新法已通過一年，但相關註釋書依其定期更新的計畫，大多尚未更新 2017 年修正的
之研究素材，先以註釋書進行體系概觀，再就重要問題輔以學說、實務之延 伸討論。在學說方面，本文關心之沒收保全扣押，相對於整個刑事法領域而 言，屬於經濟刑法（Wirtschaftsstrafrecht）之次領域，係財產剝奪
（Vermögensabschöpfung）或稱為利得剝奪（Gewinnabschöpfung）制度之一 環，還是相對新興的學術領域。如同前面曾提及的，德國是在 1975 年才將 沒收法制形諸於法律，經過數次修正才奠定其法制上之重要性，並經歐盟的 影響於 2017 年修正為現行法，與現行法有連繫之學說、實務的討論，主要 集中在過去 20 年，本文所參考之學說、實務素材會有如此時間上的限定性。
由於是相對新興之領域，除了時間上之限定以外，數量上的限制也可以 想見。針對本文關心的沒收保全扣押的問題，相關專書數量上相對有限，特 別會以博士論文（Dissertation）為主。實務裁判方面，聯邦層級之德國聯邦 最高法院（BGH; Bundesgerichthof）、德國聯邦憲法法院（BverfG;
Bundesverfassungsgericht）作成之裁判，與沒收保全扣押有直接相關性者亦 屬特例，相關重要見解主要集中在邦層級之邦高等法院（OLG;
Oberlandesgericht），或是實務上曾就某些問題，針對其他與沒收保全扣押可 相比較之干預處分發表過見解，學說上亦會比附援引。
基於上述時與量之限定性，縱使德國之沒收法制領先我國許多，因而成 為我國繼受之對象，但德國之學說、實務針對許多問題仍未必有定見。本文 在研究方法上，並不執著於處處定義所謂通說（Herrschende Meinung; H.
M.），而欲著重各見解切入觀點之整理，盡可能形塑德國法討論之全貌。這 相當程度也呼應了本文在闡述研究目的時所提及的，沒收法制當今世界各國 皆仍在發展中、如何設計須視政策決定之特點。即使在德國，沒收法制也有 許多莫衷一是的空間。
沒收新法，只是德國新、舊法之間仍有許多共通之處，舊法時代的註釋書不會因為新法 通過就完全失去價值。因此，本文所使用的註釋書資料橫跨新、舊法時代，而德國 2017 年修正沒收新法時，條文順序有大幅的更動，同一問題新、舊法資料可能放在不同的法 條下，本文援引的註腳資料若有條號不一致處，基本上都是基於以上原因。
二、我國文獻回顧
針對本文欲進行之沒收保全扣押研究，隨著我國沒收新制修法之推動與 通過，近來已有越來越多中文文獻介紹深論，其中以德國法之比較研究為研 究素材者亦有之。本論文將以該些文獻為基礎，再予以延伸發展。
若從頭檢視我國有關沒收保全扣押之學術文獻，時期的劃分可以以 2016 年 6 月修正公布沒收程序法新制時為界。在沒收新制通過以前，學術 文獻的出發點是立法論，主要是針對我國過去陳舊之沒收制度提出批判，並 援引外國法尤其是德國法提出建言，在沒收新制通過以後，學術文獻則不僅 止於此，更進一步地處理新法通過後如何適用之解釋論問題，此時由於德國 法就是我國沒收新法之繼受對象，德國法之比較研究成為我國學界針對沒收 議題重要之研究方法。
沒收新制通過以前對舊制之批評，又可以再進一步區分時期。沒收法制 雖然過去長期以來都存在不敷使用的問題，但一直到【大統混油案】等食安 事件爆發後學說上之討論才轉為熱烈，脈絡和目標也因此有所轉向。本文之 研究動機如上述係基於我國食安案件爆發、沒收法制重獲重視而來，雖然在 此之前亦有部分學說文獻29曾處理我國陳舊沒收法制之問題，但和本文引以 為基礎之案例和文獻脈絡有異，和沒收新制 2015、2016 年之修法也未必有 直接關聯，因此該些文獻將不會是本文主要之討論對象。
本文參考之我國文獻，主要就是自食安法沒收規定修法以來的沒收相關 文獻，由於了解程序法必然是以了解實體法為前提，因此實體法之文獻也是 參考之重點。其中，雖然有關沒收保全扣押，基本上不分利得沒收與犯罪物 沒收，皆是討論之範圍（見下文第二章、壹、二），但由於我國此次沒收之 修法契機是基於大大小小的食安事件而來，特別與過去以利得沒收剝奪犯罪
29 例示如，吳耀宗，〈德國刑法追徵（Verfall）制度之研究─兼論我國現行刑事法制之「追 徵」相關規定〉，《刑事法雜誌》，45 卷 3 期，2001 年 6 月，頁 1-43；柯耀程，〈沒 收、追徵、追繳與抵償法理詮釋系列（一）─沒收與追徵之法律效果定性／（二）剝奪 犯罪工具與不法利益之思維〉，《軍法專刊》，57 卷 3/4 期，2011 年 6 月，頁
143-163/94-115；薛智仁，〈沒收之定位與從屬性—最高法院相關裁判綜合評釋（上）
（下）〉，《臺灣本土法學》，98 期，2007 年 9/10 月，頁 21-37/31-45；曾淑瑜，〈犯 罪所得沒收追徵及保全程序之研究〉，《軍法專刊》，58 卷 2 期，2012 年 4 月，頁 41-66。
利得不足之問題點有所聯繫，因此，本文參考之文獻基本上皆以利得沒收為 重心，與我國沒收新制之修法方向相互呼應30。
而該些文獻中，實體法的部分已有文獻以德國法之比較研究，處理沒收 各該相關問題31，尤其在實體法沒收新制 2015 年 12 月通過之後，我國學說 所著手之德國法比較法研究，已進入到更精細之領域32。在上述基礎上，由 於本文是以程序法為主要的研究範圍，無法在有限篇幅中再一一深入討論德 國刑法實體沒收規定，僅能就理解程序法所必要之部分予以介紹，若是現有 中文文獻已經處理過的問題，將直接援引不再重新論述。
程序法的部分，針對本文所欲進行之沒收保全扣押之德國法比較研究，
我國已有王士帆，〈德國犯罪利得之扣押與假扣押──以基礎規定(§§
111b~111f StPO)為中心〉，《月旦法學雜誌》，2015 年 6 月，頁 125-15433一文，
曾經處理過範圍重疊34，文獻基礎亦與本文相似之題目35。因此，本文並不 是處理全新的議題或採用全新的研究方法，而是站在現有的文獻上，補足其 因篇幅有限而無法窮盡之問題，同時希望建立自己對德國法之整理與詮釋，
進而更有系統地處理我國 2016 年 6 月修正公布沒收保全扣押新法後，如何 適用上路之問題36。
30 事實上這是世界各國普遍之現象，本文研究之德國法，其現代沒收法制之演進，亦與 利得沒收制度之演進有緊密之關連（見下文第二章、貳）。
31 例示如，林鈺雄，〈利得沒收新法之審查體系與解釋適用〉，《月旦法學雜誌》，251 期，2016 年 4 月，頁 6-34；王士帆，〈犯罪所得優先發還被害人──簡析新刑法之發還 條款〉，《月旦法學雜誌》，251 期，2016 年 4 月，頁 73-84。
32 例示如，許絲捷，〈刑法沒收專欄－沒收新法實例系列 2／第三人利得沒收：代理型、
挪移型、履行型〉，《法務通訊》，2791 期，2016 年 3 月 18 日，頁 5-6；王士帆，〈刑 法沒收專欄－沒收新法實例系列 4／竊取臺灣扁柏－犯罪所得範圍及發還〉，《法務通 訊》，2795 期，2016 年 4 月 15 日，頁 4-6。
33 更宏觀之程序法鳥瞰，尚可見林鈺雄，註 7 文，研究範圍亦與本文重疊，但僅處理大方 向而未觸及細節。
34 如該文標題所示，該文研究範圍僅限於德國沒收保全扣押之基礎規定，限定於德國刑事 訴訟法舊法第 111b 條至第 111f 條，內容約略等同於德國刑事訴訟法 2017 年新法第 111b 條至第 111h 條，未包含舊法第 111g 條以下對被害人償還協助之部分，本文將在現實上 有意義的限度內，將此部分補齊（見下文第二章、壹、三）。
35 在本文即將完稿之際，亦有吳俊毅，〈2017 年德國刑事訴訟法為保全追徵與罰金執行的 假扣押──財產權保障與刑事訴訟上有效執行需求權衡的啟發〉，《月旦刑事法評論》，
7 期，2017 年 12 月，頁 55-68 一文，引介德國 2017 年修法變革。
36 我國新法通過後，與沒收保全扣押相關之我國文獻中，以德國法比較研究為基礎者，如
此外附帶一提，比較法研究由於有語言上之差異，統一用語、特定指涉 的對象是重要的工作。就此，本文主要之研究對象德國刑事訴訟法以及相關 之德國刑法，我國已有連孟琦譯，《德國刑事訴訟法：附德國法院組織法選 譯》，2016 年，以及何賴傑、林鈺雄審譯，《德國刑法典》，2017 年，兩本法 條翻譯書出版，可作為基礎之工具書。由於上開工具書翻譯得十分詳實，法 條用語之翻譯字斟句酌，亦皆有交代用語擇選之原因及介紹德國法之體系脈 絡，因此本文中德國刑事訴訟法、德國刑法之翻譯用語，除了過去文獻已有 統一翻譯習慣者外，將以連孟琦譯（2016）以及何賴傑、林鈺雄審譯（2017）
兩書所譯者為基準37，合先敘明。
潘怡宏，〈論保全證據與保全沒收執行之獨立扣押的競合〉，《萬國法律》，207 期，
2016 年 6 月，頁 15-27；潘怡宏，〈保全扣押之發動要件與扣押競合之處理(一)/(二)〉，
《法務通訊》，2818/2819 期，2016 年 9 月 23/30 日，頁 4-6/頁 4-6，亦是本文之重點參 考對象。
37 此外德國民法的法條翻譯，我國目前亦已有國立臺灣大學法律學院、財團法人台大法學 基金會編譯之《德國民法（上）—總則編、債編、物權編》可供參考，本文內容部分涉 及民法概念處，亦將參考該書內容。比較可惜的是，與本文比較密切相關的德國民事訴 訟法，我國尚未有法條翻譯書出版。
肆、論文章節安排
基於以上研究動機、研究目的與研究方法，本文之章節安排以此緒論（第 一章）為出發點，將分兩章，介紹德國沒收保全扣押之相關規定、實務運作 情況以及學說相關討論。
之所以形式上以兩章分述，原因在於沒收保全扣押涉及之法領域繁多，
我國法與德國法有許多前提要件之不同，乃至於用語上之不一致需要處理。
為了避免一股腦地從頭到尾介紹，會因上述前提要件與用語之不一致，以致 於內容過於混雜，以下將先概觀介紹德國法之規範體系（第二章），分就靜 態與動態之角度，對德國法作概括之詮釋。靜態方面是針對現行法，本文嘗 試以五大軸線劃分德國現行法複雜之沒收保全扣押規定，在其中抓出德國現 行法之精神與邏輯，並一併處理上述前提要件與用語與我國不一致的問題。
動態方面則是針對德國法之修法歷程，包括德國過去沒收各版舊法以及 2017 年甫修法通過之新法，之所以要如此細緻到研究法制史上之演變，特 別是基於上述沒收與其保全處分之政策性，必須深入理解德國法於發展歷程 中之政策選擇，才能理解現行法設計之價值觀從何而來，也才正是就沒收法 制作德國法比較研究珍貴之處。
以第二章為基礎，本文才會具體進入德國法之細部介紹（第三章），相 較於第二章是概觀，有較多詮釋與重組，第三章會盡量原汁原味，呈現德國 法之相關討論，並盡可能統整各該學說討論之細節。其中不限於刑事法領 域，與沒收保全處分相關其他法領域之問題，若是於討論我國法時有重要性 者，亦會一併介紹，詳細章節安排請見第三章、壹。
依本文之研究目的，德國法介紹完成後，會回到我國法之檢討（第四 章），與我國之實務運作及學說討論對話。就此本文認為，既然我國沒收新 法已經大幅修正通過，過去舊法時代實務適用法律時再怎麼問題叢生，如何 飽受學說之批評，既然是舊法有根本性缺漏才導致的結果，再回頭一一檢視 該些過去舊法時代之學說討論與實務見解，未必有其必要，本文僅會在有意 義的範圍內追溯我國舊法時期之學說、實務見解，不再從頭一一細數批判。
相對地，展望未來，針對沒收保全扣押之新法，地毯式檢索各該問題點，更
是本文希望著重的研究重點。
最後本文之結論（第五章），將總結以上論點，針對我國沒收保全扣押 之議題，在經過德國法之比較研究後，呈現其重要性與關鍵點，作為本文之 研究成果。
參考文獻後的附錄的部分則是內文中不便放入之資料，本文既然做比較 法之研究，為了對照之方便性及完整性，附上自行翻譯之德國法現行條文翻 譯供參考，若有疏誤之處，尚祈指正38。其中刑事訴訟法（附錄 A）之部分，
除了附上德國 2017 年修法後之保全扣押最新條文（§§111b-111q StPO），由 於協助被害人受賠償也是德國法下保全扣押之主要功能之一，而德國法在 2017 年修法後，將協助被害人受賠償之工作自扣押一路銜接至刑事執行階 段，相關刑事執行條文（§§459g-459o StPO）與保全扣押有緊密的關係，因 此附錄中亦一併附上該些執行程序條文。與上述刑事程序規定相關，本文另 附上刑法（附錄 B）沒收相關條文（§§73-76b StGB）、秩序違反罰法（附錄 C）沒收相關條文等實體法規定的翻譯，與程序法相互參照。最後，德國 2017 年沒收新法搭配的施行法規定，包括刑事訴訟法施行法（Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung, EGStPO；附錄 D）、刑法施行法（Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, EGStGB；附錄 E），亦一併附上供參考。
38 上述連孟琦譯，《德國刑事訴訟法：附德國法院組織法選譯》，2016 年，以及何賴傑、
林鈺雄審譯，《德國刑法典》，2017 年兩本法條翻譯書，均仍尚不及收錄、更新德國 2017 年修法之沒收相關條文，本文附錄所收錄的新條文，是對照上述二書中舊條文之 翻譯自行翻譯的。本文中提及德國新舊法間變革之部分，若有需參考德國舊法條文之 處，則請直接參考上述兩本翻譯書。
