以上談的都是扣押、假扣押作為干預處分之干預面,亦即國家為保全未來 沒收執行,事先以保全處分干預人民之基本權。如同本文緒論時曾提及的(見 上文第一章、壹、二),沒收保全扣押並不外於基本權干預的理論體系,包括程 序上是否採行法官保留原則,實體上如何能符合比例原則等等審查事項,都是 在法治國的要求下,沒收保全扣押作為基本權干預所要考量的。德國學說、實 務在解釋適用沒收保全扣押時,亦會參考整個基本權干預的法體系,與各該干 預處分例如羈押、搜索相互參照,以免權衡上輕重失衡。
針對此干預的面向必須注意的是,此處干預的對象,不一定是刑事程序之 嫌疑人(Verdächtiger)或被告(Beschuldigter,起訴後 Angeklagter)51,所有因 保全扣押而權利被影響之人,皆是干預的對象,不論其是真的權利受影響或只
50 Vgl. MK-StGB/Joecks, §73e Rn. 7; Schönke/Schröder/Eser, §73e Rn. 8.
51 MK-StPO/Bittmann, §111b Rn. 2.
是其單方面聲稱其權利受影響,且不限於是扣押物的所有權或其他物權人52。 由於不管是利得沒收或犯罪物沒收,在德國法下都有可能對被告以外之第三人 沒收(§§73b, §74a StGB),沒收保全扣押直接影響之對象,常是被告以外之第 三人53。因此本文以下談到受干預處分之人,皆是採取關係人(Betroffener,亦 翻譯為當事人54)的概念,其中與關係人的概念連結的,是提起救濟的適格性
55,一個扣押處分可能有多個關係人56。
除了上述干預面外,德國法沒收保全扣押制度還有另一特別之處,在於作 為被害人賠償(Opferentschädigung)機制的一環,協助因犯罪而受損害人
(Verletzter57)得就其所受損害獲得償還58。上述賠償機制是與利得沒收有關之 機制。由於利得沒收在法理定性上是準不當得利的衡平措施
(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaßnahme),國家透過利得沒收回復財產之不 法變動以達刑事政策上之目的,若涉及利得沒收之刑事案件中,被害人因犯罪 而對犯罪行為人或其他第三人有民事求償權,則犯罪利得可能就是犯罪行為人 透過損害他人權利之犯罪行為而來。在犯罪利得與被害人請求權間有對應關係 之情況下,國家透過利得沒收回復財產狀態,若能直接回復給被害人,使被害 人之民事請求權得獲優先滿足,更是直接回復不法之財產變動。
為實現上述協助被害人求償之精神,德國沒收舊法在實體法上,就縮減沒 收請求權之適用範圍,若落入沒收對象範圍之犯罪所得,「可能」有被害人因犯
52 MK-StPO/Bittmann, §111b Rn. 2.
53 MK-StPO/Bittmann, §111b Rn. 2.
54 扣押之對象為「物」而非「人」,扣押直接發生法效力的對象是被扣押之財產,該財產之所 有人或其他有權利之人,只是扣押的關係人而已。雖然在我國法上,「關係人」一詞並無特 定之法律意涵,但為能在後續比較法對照時對應德國法,本文仍將德國法上使用「Betroffener」
處統一翻譯為關係人,不再依個別情形翻譯為我國裁判中常用之用語。
55 MK-StPO/Bittmann, §111b Rn. 2.
56 MK-StPO/Bittmann, §111b Rn. 2.
57 Verletzter 是德國民事法上「被侵權之人」的用語,Opfer 則是指涉刑事犯罪行為之被害人,
固然刑事犯罪之被害人,通常也會有自犯罪所生之民事請求權,但兩者之概念並非完全同 一。由於我國在法學用語上沒有區分這麼細,民事法上之被侵權人,也可以「被害人」一詞 稱呼之,我國沒收新法下刑法、刑事訴訟法有關被害人賠償之規定,亦皆直接使用「被害人」
之用語,因此本文以下就 Verletzter、Opfer 兩個用語,就不再詳加區分,皆翻譯為「被害人」。
58 不同於上述干預面向討論的是國家對人民之干預,德國舊法的償還協助制度或者新法的被 害人賠償機制,是國家幫助人民,就其受第三人侵害所造成之財產損害獲得填補,相對於一 般節制國家干預權力之基本權保護,或可認為是財產權保護之正面、積極面向的展現。
罪所生之請求權,就一般性地排除利得沒收請求權(§73 Abs.1 S. 2 StGB a.F.),
以此作為對被害人「償還協助(Rückgewinnungshilfe)」之中心規範59。只不過 此處被害人之請求權,不是泛泛和刑事犯罪行為有關即可,而須是產自犯罪(aus der Tat)之請求權,且具一定之直接性60。若符合上述要件,法院不得對該部 分宣告沒收,無與被害人民事請求權競合之問題,被害人據此可本其請求權,
循民事程序去實現其權利獲得償還,而不會受到刑事沒收之妨礙。
惟實體法上消極排除沒收請求權不足矣,程序面上尚需有積極協助被害人 之機制,才能使被害人請求權真正獲得實現,只是國家之積極協助要介入到什 麼程度的問題。德國沒收舊法之價值選擇是不介入民事程序過多,只強調透過 保全扣押,第一線替被害人保全未來可實現其請求權之財產,並配套相關機制 促使被害人能啟動民事程序。因而德國刑事訴訟法舊法第 111b 條以下之扣押、
假扣押,亦可能基於協助被害人受償還之目的而為之,係所謂有益於被害人
(zugunsten des Verletzten)之扣押、假扣押(§111b Abs. 5 StPO a.F.)61。 作成扣押後,若被害人已知,則法院將通知被害人(§111e Abs. 3 StPO a.F.),犯罪被害人若欲其損害受到填補,還是得自己在民事程序中取得執行名 義。若被害人已在民事程序取得暫時或終局之執行名義,則原先被刑事扣押、
假扣押之財產,將成為民事執行名義得優先執行之對象(§§111g, 111h StPO a.F.)。若推測有被害人但還未知,則在為扣押、假扣押命令當時,法院就會一 併公告使被害人得以知悉(§111e Abs. 4 StPO a.F.),若及至沒收終局決定都已 經作成時,被害人還未出現或已出現但還未主張其權利,此時得延長扣押,最 長可達三年(§111i StPO a.F.)。德國沒收舊法在程序法上協助被害人受償還之 機制就是如此而已,並不是在刑事程序就處理發還的問題,唯一會發還之情況,
是扣押沒收之原物而且為動產,且權利歸屬於誰沒有爭執者,才會直接將扣押 物發還被害人(§111k StPO a.F.)。
然而上開德國自 2007 年修法後(見下文貳、三)建立之運作體系,確實相 當複雜,運作結果又在德國實務上飽受批評,更被認為是比較法上之異數62。
59 Vgl. LR-StPO/Johann, Vor §§111b ff. Rn. 2.
60 Vgl. LR-StPO/Johann, Vor §§111b ff. Rn. 2.
61 Vgl. LR-StPO/Johann, §111b ff. Rn. 49.
62 以下立法原因的介紹翻自德國 2017 年修法的草案理由,同樣的翻譯亦可見,連孟琦,〈2017
一方面由於德國沒收舊法如前所述,是在被害人潛在有自犯罪所生之請求權 時,即排除利得沒收之適用,結果導致幾個重要的財產犯罪,例如詐欺罪,幾 乎是一定會有犯罪被害人會有產自犯罪之請求權的情況,國家之利得剝奪請求 權自始就不可能存在,證實了過去學說63認為舊法之實體排除規定是利得沒收 之掘墓人的想法64。而被害人之請求權雖排除了國家之利得沒收請求權,卻還 是要犯罪被害人自己依民事程序,取得執行名義後才能滿足自己之債權,與刑 事程序競合之後又更顯複雜,被害人往往會懼怕實行如此複雜程序可能要支出 之費用與成本,而乾脆放棄實踐其請求權65。
此外,在有多數被害人而犯罪行為人財產不足時,舊法時代依德國民事執 行所採之優先主義(見下文四),又會產生多數被害人之間,有些人的債權受完 全之損害填補,有些人的債權卻完全落空的不公平情形,被戲稱被害人之間形 同「賽狗(Windhundrennen)」66。被害人沒能據以求償,國家又因排除沒收請 求權而不下達沒收,便又產生了讓犯罪行為人仍保有利得之疑慮,德國刑事訴 訟法舊法雖然因而又透過「截堵權取得(Auffangrechtserwerb;§111i StPO a.F.)」
之制度設計,延長扣押將利得保留在國家處,但卻也使得程序進行又拖延得更 漫長67。上述複雜之規範運作,造成實務很大的工作負擔,甚至因而乾脆忽略 上開設計,而未發動保全扣押保全利得,就此非刑事政策與正義觀點下的合理 結果68。
因此,在 2014 年歐盟沒收指令(見下文貳、四)之推波助瀾下,德國 2017 年之沒收新法,就是瞄準此部分欲予以革新、簡化,一方面希望在規範上避免 阻礙國家有效剝奪犯罪利得,另一方面也希望便利被害人求償,達成一站式
(one-stop shop)的被害人保護 69。據此,德國 2017 年沒收新法捨棄舊法「償
年德國沒收新制中之賠償被害人模式〉,收錄於:《法學與風範──陳子平教授榮退論文集》,
2018 年 1 月,頁 613-633,頁 617 以下。
63 Eberbach, Zwischen Sanktion und Prävention – Möglichkeit der Gewinnabschöpfung nach dem StGB –, NStZ 1987, 486, 491.
64 BT-Drs. 18/9525, S. 46.
65 BT-Drs. 18/9525, S. 1, 46.
66 BT-Drs. 18/9525, S. 1, 46.
67 BT-Drs. 18/9525, S. 1.
68 BT-Drs. 18/9525, S. 2.
69 Vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 1f.
還協助」之名詞與相關程序,在透過沒收保全扣押保全犯罪利得人之財產後,
除扣押動產在刑事程序中另有發還程序(§§111n Abs.2, 111o StPO)外,被害人 之賠償皆留至刑事執行階段再處理(§§459g-459o StPO),無上述實體法上排除 沒收請求權之設計。因而在程序法設計上,被害人既然得在刑事程序中獲得賠 償,是否還要進行民事程序,只是被害人的選項之一,可以說刑事程序對民事 法律關係之介入較舊法來得深。
由前述針對德國沒收新、舊法間之比較,可以發現不論新、舊法,協助被 害人受償之程序法機制皆是與沒收保全扣押結合,本文以沒收保全扣押為題,
協助被害人受償的部分自然也成為必須提及的重點之一。不過新法修正通過 後,有關如何協助被害人受償之相關程序法規定,面貌已徹底有所變動,德國 法下針對舊有規範機制之解釋,亦大部分將走入歷史。對本文所做之比較法研 究來說,德國上述修法之動向,其實與我國 2015、2016 年沒收修法之方向不謀 而合,由於我國在民事執行方面並不採取優先主義,德國沒收舊法為協助被害
協助被害人受償的部分自然也成為必須提及的重點之一。不過新法修正通過 後,有關如何協助被害人受償之相關程序法規定,面貌已徹底有所變動,德國 法下針對舊有規範機制之解釋,亦大部分將走入歷史。對本文所做之比較法研 究來說,德國上述修法之動向,其實與我國 2015、2016 年沒收修法之方向不謀 而合,由於我國在民事執行方面並不採取優先主義,德國沒收舊法為協助被害