1. 從民事執行而來的扣押效力設計
在德國民事強制執行之框架下,質押的執行方法,也就是對動產及債權 執行的情形,會產生幾個面向上的效果。首先在抽象的層次,質押會使扣押 物處於公法上之羈束狀態(Verstrickung),這是我國強制執行法上沒有特定 出來的概念442,意指被質押之標的,處於國家高權的掌控範圍443,例如扣 押的動產由國家機關直接占有中,就是羈束狀態一種事實上的展現444。羈 束狀態會衍生出兩個效果,一個是在刑法上,毀壞質押物或以其他方式破壞
442 因此本文選擇不將 Verstrickung 一字翻作「查封」,一來無法對應至我國法的概念,二來 我國法使用「查封」二字的情形過於廣泛,保全階段也稱作「查封」階段,對動產、不 動產等等標的物之扣押行為與執行方法也都通通叫作查封,可以說是未具嚴謹定義的法 學用語。
443 MK-ZPO/Gruber, §803 Rn. 33.
444 MK-ZPO/Gruber, §803 Rn. 33.
羈束狀態者,有刑罰之規定445(§136 StGB),再來就是在民法上,將產生 相對轉讓禁止之效果446(§§135, 136 BGB)。上述質押的效果並未明定在德 國民事訴訟法中,是德國實務、學說所發展出的理論447。
相對地,依德國民事訴訟法第 804 條明定,質押原則上還會產生質押質 權(Pfändungspfandrecht),學說將他理解為與羈束狀態、相對轉讓禁止並列 的法律效果448。質押質權是德國民事強制執行採質權主義或稱優先主義(見 上文第二章、壹、三)的象徵之一,與終局強制執行的換價相互連結,藉由 質押質權的排列,在同一標的由多數債權人聲請執行時,先來的人將取得順 位較前的擔保物權,在換價時即以該擔保物權為本449。此外在破產程序中,
質押質權也使得債權人得以取得別除請求權450。
質押質權之性質,在德國學說上有私法說、公法說、混合說之爭,以致 於質押質權之要件有相當的爭議451。簡單來說,主張公法說的人會認為,
質押質權應該是附隨著公法上羈束狀態而來,是質押必然的效果,主張私法 說的人則認為仍應依私法角度判斷質權是否成立,例如若對非債務人所有之 物質押,依民法判斷不可能成立質權,此時依不同學說質權成立與否的歧 見,將影響例如上述破產程序中有無別除權的問題,但大部分的狀況,不管 採何說還是會得出一樣的結果452。
由於依德國民事訴訟法舊法,保全替代價額之假扣押,其執行完全準用 民事訴訟法之規定,因此上述我們對質押效力的介紹,在舊法時代完全適用
445 MK-ZPO/Gruber, §803 Rn. 33.
446 依照德國學說、實務多數說,相對轉讓禁止是羈束狀態的效果或者說是實質內涵,但亦 有部分見解認為,相對轉讓禁止與羈束狀態應嚴格區分,兩者皆獨立是質押的效力,vgl.
MK-ZPO/Gruber, §803 Rn. 53.
447 MK-ZPO/Gruber, §803 Rn. 32.
448 MK-ZPO/Gruber, §804 Rn. 1.
449 BeckOK-ZPO/Fleck, §804 Rn. 1; MK-ZPO/Gruber, §804 Rn. 1.
450 MK-ZPO/Gruber, §804 Rn. 1.
451 BeckOK-ZPO/Fleck, §804 Rn. 1.
452 Vgl. BeckOK-ZPO/Fleck, §804 Rn. 2ff.; MK-ZPO/Gruber, §804 Rn. 4ff.; Saenger, ZPO,
§804 Rn. 3ff.。對非債務人所有之物質押時,質押只是有瑕疵而得撤銷,而非當然自始 無效,依私法說此時雖然不會成立質押質權,但質押仍會產生羈束效果,若質押物後來 進入終局強制執行,仍會據以產生質權並換價。因此,私法說與公法說在結論上,其實 只有質權產生的時點不同,進而影響質權的順序而已。
於刑事程序中因執行假扣押,而對動產、債權質押之情形。至於對不動產之 執行,由於德國立法上是倚賴登記制度(見上文貳、一、1.、(3)),並依強 制拍賣及強制管理法(ZVG)之規定進行,因此與上述質押的體系有所區隔,
不會適用上開理論與規定453。至於保全沒收原物之扣押,德國刑事訴訟法 舊法則是在其本身,將上述質押體系中的相對轉讓禁止效果抽離出來,明定 作為保全沒收原物扣押之效力(§111c Abs.5 StPO a.F.),不論扣押執行之標 的為何。
因此在舊法時代,除了替代價額之假扣押對不動產執行之情況,所有保 全扣押就都會產生相對轉讓禁止之效果,只是在假扣押的情形還會準用民事 訴訟法規定而有質押質權等效果,與保全沒收原物扣押不同。此外亦有學說 認為,在保全沒收原物之扣押情況,國家機關對扣押物產生之公法上關係,
等同於上述民事質押所生的公法上羈束效果454。概觀而言,舊法時代對沒 收保全扣押效力之理解,德國學說上是比較分歧的。
德國刑事訴訟法 2017 年修正之新法,因而更明確地規範了扣押、假扣 押之效力。保全沒收原物之扣押方面,將其原本就規範相對轉讓禁止之扣押 效力規定,獨立移列至新法第 111d 條第 1 項,實質規範並無改變。保全替 代價額之假扣押方面,新法則是新增獨立之第 111h 條效力規定,該條第 1 項亦直接明文規範假扣押就保全標的會發生相對轉讓禁止之效果,不再準用 民事訴訟法,避免舊法準用民事訴訟法上,可能有主張準用意義不符的爭議
455。因此新法下,包括上述假扣押對不動產執行之情況,保全扣押不論扣押、
假扣押,皆會就其保全標的產生一樣的相對轉讓禁止之效果,規範上簡潔明 暸許多。
除此之外,在部分學說理解下,沒收保全扣押理論上還是會生公法上羈 押效果,有待德國學說在新法通過後確認,若採肯定說,則連結實體法,行
453 MK-ZPO/Gruber, §804 Rn. 3.
454 Rönnau, Vermögensabschöpfung, Rn. 182, 184.
455 SSW-StPO/Burghart, §111h Rn. 2。假扣押轉讓禁止效果之明定,在德國修法過程中是國 會一讀委員會審查時所加,當時新增之理由,還有在於配合新法銜接到破產程序的被害 人賠償模式,希望透過明定處分禁止的效果,避免假扣押關係人再就假扣押財產設定擔 保物權,影響到破產財團,vgl. BT-Drs. 18/11640, S. 85。
為人在違反處分禁止時亦會面臨刑罰(§136 StGB)456。另外在替代價額之 假扣押的情形,一樣依執行行為會生擔保物權。總結而言,沒收保全扣押在 新法下會產生三種效果,包括理論上抽象的羈束狀態,依法明定的相對轉讓 禁止,以及執行行為所生之擔保物權。三者間的關係或個別的理解學說上或 有分歧,其中最重要的,還是明確依法所生的相對轉讓禁止效果。
2. 保全扣押意義下之相對轉讓禁止
之所以稱為「相對」轉讓禁止,係指禁止之效力,僅相對地對特定對象 有效,在保全扣押之情形具體而言,指的是有益國家(zugunsten des Staat)
之轉讓禁止457。轉讓禁止之內涵實質上為處分禁止之效果458,在對被保全 之對象所為之處分(Verfügung),對於未來利得沒收或犯罪物沒收之權利移 轉有所妨礙時,處分將相對於國家無效,但對於其他人仍為有效459。縱使 該處分係基於強制執行或假扣押執行而來者亦同(§135 Abs. 1 Satz 2 BGB)
460。處分亦包括縱未致使該物滅失或移轉,但造成其價值減損之處分 461, 特別指無償地使該物減損價值,或是使該物負有物權之行為462。就此舊法 本有明文規定禁止之範圍不限於轉讓,亦包括其他處分(§111c Abs.5 Hs. 2 StPO a.F.),聯邦政府提出新法草案時亦原有保留,但一讀委員會的審查報 告將該部分刪除,認為依民法相對轉讓禁止之解釋,普遍皆認為處分是採廣 義見解而包含各種類型,無待明文規定463。
456 BeckOK-StPO/Huber, §111d Rn. 3; KK-StPO/Spillecke, §111c Rn. 6.
457 KK-StPO/Spillecke, §111c Rn. 6; SK-StPO/Rogall, §111c Rn. 18,在德國舊法償還協助之設 計下,相對轉讓禁止還可能進一步擴張至有益於被害人(§111g Abs. 3 a.F.),新法下已 無此設計。
458 KK-StPO/Spillecke, §111c Rn. 6.
459 BeckOK-StPO/Huber, §111d Rn. 1; LR-StPO/Johann, §111c Rn. 16; SSW-StPO/Burghart,
§111d Rn. 2.
460 LR-StPO/Johann, §111c Rn. 16
461 BeckOK-StPO/Huber, §111d Rn. 1; LR-StPO/Johann, §111c Rn. 16; SK-StPO/Rogall, §111c Rn. 15.
462 LR-StPO/Johann, §111c Rn. 16; Meyer-Goßner/Schmitt, §111c Rn.10; SK-StPO/Rogall,
§111c Rn. 15.
463 BT-Drs. 18/11640, S. 85.
至於如何無效,禁止範圍如何等等,基本上適用民法有關相對轉讓禁止 之規定(§136 i.V.m. §135 Abs. 1 BGB)。最典型之例子,例如受扣押而生相 對轉讓禁止之物,仍然可能被第三人善意取得,前提是第三人是善意不知受 禁止處分之情事,這是依照德國民法之規定相應得出的結果(§§135 Abs. 2, 932 Abs. 2 BGB),藉以保護交易安全464。因此,是否會產生善意取得之效 果,端視民法規定之適用結果,例如善意取得並不會發生在扣押物已經被公 權力保管之情形,因為依照德國民法之規定(§868 BGB),扣押物被保管時,
被扣押之關係人即原對扣押物占有管領之人,對扣押物並非間接占有,既然 無占有之公示外觀,當然也就不適用善意取得之規定(§934 Alt. 1 BGB),
只有扣押物還留存在關係人那裡時,才會發生善意取得之問題465。當然,
以上說的都是動產,若是不動產由於有為扣押之登記,也不會該當善意取得 之要件466。德國刑事法就上述在民事法領域已經予以價值衡量的問題,既 然刑事法沒有特別的區分事由,當然就是比照為之。
要注意的是,若是不管何人皆禁止持有的危險物(generell gefährliche Sache),依法本會生絕對處分禁止(§134 BGB)的效果,不會因為同時是 沒收之對象,經沒收保全扣押就變成相對的轉讓禁止467。
談到扣押有處分禁止之效力,必須一併談及的是,若是沒收原物的情 形,沒收之裁判本身,依德國刑法也有同樣相對轉讓禁止之效力產生。舊法 原本分列在狹義沒收與利得沒收的效力規定中,2017 年新法合併至同一效 力規定(§75 Abs. 3 StGB)。據此,若是保全沒收原物之扣押,有見解認為 在沒收裁判作成時,無論裁判是否確定,原本扣押的轉讓禁止效力即因裁判 所生之轉讓禁止效力而終結468。
禁止處分之效力附隨著扣押之執行而發生,也就是扣押依刑事訴訟法第 111c 條執行、假扣押依同法第 111f 條執行,而對保全財產為執行行為完成
464 BeckOK-StPO/Huber, §111d Rn. 2; KK-StPO/Spillecke, §111c Rn. 6; LR-StPO/Johann,
§111c Rn. 16; SSW-StPO/Burghart, §111d Rn. 2.
465 LR-StPO/Johann, §111c Rn. 16
466 LR-StPO/Johann, §111c Rn. 16
467 BeckOK-StPO/Huber, §111d Rn. 2; KK-StPO/Spillecke, §111c Rn. 6; LR-StPO/Johann,
467 BeckOK-StPO/Huber, §111d Rn. 2; KK-StPO/Spillecke, §111c Rn. 6; LR-StPO/Johann,