第二節 日本、韓國對外洽簽 FTA下之爭端解決機制 趨勢及特色
一、日本對外洽簽 FTA 下之爭端解決機制趨勢及
《 日 本 － 印 度 全 面 性 經 濟 夥 伴 協 定 》 （Comprehensive Economic Partnership Agreement Between Japan and the Republic of India, 以下簡稱日
－印 EPA），共有 15 章 147 條條文，以及 10 個附件（Annex 1~10）。其第 14 章第 133~142 條為有關爭端解決的條文，規定該爭端解決機制之適用範 圍、諮商、斡旋與調解、成立仲裁小組及其功能、程序、終止、仲裁決定之 執行、費用、語言等。
依第 133.1 條之規定，除非另有規定，否則雙方如針對協定之解釋與適 用產生爭議時，應適用爭端解決機制。依該協定第 7、11、12、13 章之規定，
有關自然人移動（Movement of Natural Persons）、競爭政策、商業環境之改 善（Improvement of Business Environment）、以及合作事項（Cooperation）
所產生之爭端，應排除適用本章之規定；另有關第 8 章投資事項之爭端，則 應適用投資章節之特別規定。
第 133.2 與第 133.3 條則規定，雙方訴諸 WTO 爭端解決機制之權利不 受影響，惟如就一特定爭端已依據本協定或 WTO 之 DSU 規定成立爭端小 組，則應自始至終以該程序作為該特定爭端之解決場域。20
依第 134、136 條規定，一締約方如提出諮商請求，另一方應在 30 天內 提出回覆，如其未在時限內提出回覆，或雙方未能在 60 天內解決爭端，提 出諮商請求之締約方得要求成立仲裁小組（arbitral tribunal）。仲裁小組之 成員由雙方各指派一名成員，並提出第三名成員之建議名單，由雙方同意後 擔任仲裁小組之主席。仲裁小組應在 120 天內提出仲裁決定之初稿，經雙方 提出意見，在 30 天後提出正式報告。依第 140 條規定，被指控國如敗訴，
應遵守仲裁決定停止或調整其措施，指控國則得暫停減讓等方式作為被指控 國不履行仲裁決定之報復措施。
20 Art.133.3: “Notwithstanding paragraph 2, once the establishment of an arbitral tribunal under this Chapter or a panel under Article 6 of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes in Annex 2 to the WTO Agreement is requested with respect to a particular dispute, the arbitral tribunal or panel selected shall be used to the exclusion of any other procedure for that particular dispute.
日本與越南簽署之《日本－越南經濟夥伴協定》（the Agreement between Japan and the Socialist Republic of Viet Nam for an Economic Partnership，以 下簡稱日－越 EPA）於 2009 年 10 月生效實施。共有 14 章 129 條條文，以 及 7 個附件（Annex 1~7）。其第 13 章第 116~124 條為有關爭端解決的條文，
規定該爭端解決機制之適用範圍、諮商、斡旋與調解、成立仲裁小組及其功 能、程序、終止、仲裁決定之執行、費用、語言等。
依第 116 規定，雙方訴諸其他國際組織或協定之爭端解決機制之權利不 受影響，惟如就一特定爭端已依據本協定或其他國際協定之規定成立爭端小 組，則除非在不同協定下涉及不同之權利或義務，否則應自始至終以該程序 作為該特定爭端之解決場域。21
依第 116 條之規定，除非另有規定，否則雙方如針對協定之解釋與適用 產生爭議時，應適用爭端解決機制。依該協定第 5、6、10、11、12 章之規 定 ， 有 關 自 SPS 措 施 、 技 術 與 標 準 措 施 、 競 爭 政 策 、 商 業 環 境 之 改 善
（Improvement of Business Environment）、以及合作事項（Cooperation）所 產生之爭端，應排除適用本章之規定或另有規定。
有關諮商請求、請求成立仲裁小組等規定，日－越 EPA 大致與日－印 EPA 相同，較大之差異在日－越 EPA 第 119 條規定，仲裁小組之成員由雙 方各指派一名成員，並提出第三名成員之建議名單，如無法獲得共識，則明 文規定將由 WTO 秘書長協調指派人選。22此外，依第 120 條之規定，仲裁
21 Art.116.3:”Notwithstanding paragraph 2, once a dispute settlement procedure has been initiated under this Chapter or under any other international agreement to which both Parties are parties with respect to a particular dispute, that procedure shall be used to the exclusion of any other procedure for that particular dispute. However, this shall not apply if substantially separate and distinct rights or obligations under different international agreements are in dispute.”
22 Art.119.5:”If either Party has not appointed an arbitrator pursuant to paragraph 3, or if the Parties fail to agree on and appoint the third arbitrator pursuant to paragraph 4, the Director-General of the World Trade Organization shall immediately be requested to make the necessary appointments. In the event that the Director-General is a national of either Party, the Deputy Director-General or the officer next in seniority who is not a national of either Party shall be requested to make the necessary appointments.
小組應在小組成立日起算 90 天內提出仲裁決定之初稿，經雙方提出意見，
在 30 天後提出正式報告。
經檢視日本已簽署之 EPA 中，亦如多數國家所簽署之 FTA、EPA，甚 至 BIT 等，皆有納入爭端解決程序規定，其程序多與 WTO 爭端解決機制雷 同，兩者同樣包含以下條款：（1） 爭端當事方間諮商程序；（2） 將爭端 交至爭端解決機構處理；（3） 由爭端解決機構提供具拘束力之裁決；（4）
敗訴國當矯正其違反協定規範之措施。大體而言，無論多邊或雙邊爭端解決 程序規範皆會納入此等核心內涵，僅有規範條文之細節、文字隨各不同協定 有若干差異。以下整理比較日本已生效之 EPA 下爭端解決程序重點如下。
（一）爭端解決程序適用範圍
爭端解決程序之適用範圍通常分為兩類型，其一為 FTA 或 EPA 中明文 規定可提交至爭端解決機構裁決之事項，以解釋與適用協定條文所發生之爭 議為限；第二類則允許爭端解決機構處理締約國間，除協定本身，關於其他 相 關 協 定 之 解 釋 或 適 用 發 生 的 爭 端 ， 即 使 該 爭 端 非 直 接 不 符 協 定 本 身 之 規 範，但其確實抵損或削弱締約國對協定之期待利益者，亦得提請爭端解決程 序解決之。（類似 WTO 下提起非違反協定之控訴（non-violation complaint 之概念）
觀察日本至今對外簽署並已生效之 EPA，其爭端解決機制多屬上述第一 種類型，即規範締約雙方得就（1）對方未履行協定義務之行為，及（2）對 方採行與協定義務相違背之措施，以致抵損或削弱另一締約國之利益者，得 提請爭端解決機構處理爭議。
除以明文規範爭端解決程序可以適用範圍外，許多 FTA/EPA 亦會在協 定中規定若干例外條款，規定締約雙方發生涉及特定領域之爭端，不適用協 定 下 的 爭 端 解 決 機 制 。 通 常 此 類 事 項 多 為 涉 及 雙 方 較 具 敏 感 性 的 產 品 或 服
務，認為其不適於適用「司法性」較高的爭端解決程序解決，可能需仰賴締 約雙方得依爭議的特性，以較具彈性或可變通的途徑尋求爭議的和解。
舉例而言，《日本－東協全面性經濟夥伴協定》明文排除SPS 措施、技 術性規則及符合性評估程序不適用於協定第 9 章爭端解決程序；日本－馬來 西亞 EPA 規定技術性規則、標準及符合性評估程序（Conformity assessment procedures）、SPS 措施、智慧財產權合作事項、反競爭行為管制措施、商 業環境之改善與合作等事項，接排除適用協定內的爭端解決程序；日本－新 加 坡 EPA 亦 針 對 反 競 爭 行 為 管 制 措 施 ， 及 與 證 券 市 場 與 衍 生 性 金 融 市 場
（securities markets and derivatives market）相關之爭議排除適用爭端解決程 序；日本－印尼 EPA 規定排除政府採購事項、競爭政策、雙邊合作、改善 商業環境以及加強互信實現貿易交易有關事項適用第 14 章爭端解決程序。
（二）諮商先行義務
多數 FTA/EPA 課予締約國需在爭端訴諸爭端解決機構解決前，爭端當 事國需進行諮商程序。日本簽署之 EPA，全數皆設有諮商先行規定。
（三）時間規定
雖然幾乎全數的 FTA/EPA 皆提供締約國尋求爭端解決機制解決爭議之 權利，但事實上倘違反義務之當事國蓄意延遲相關爭端解決程序時，他造當 事國之損害無法得到補償，爭議亦不能得到有效之解決。因此，多數FTA/EPA 爭端解決機制皆設計有強制性的時間規定，日本簽署之 EPA 亦然。
（四）場域選擇條款
日本簽署 EPA 中關於場域選擇條款所採模式為指控國得選擇將爭端提 交 WTO 或 EPA 下爭端解決機制處理，且觀察其規定，不但提供指控國選擇 WTO 或雙邊爭端解決場域之權利，並允取指控國選擇任何其他國際協定下 可行之爭端解決程序，但明示一旦指控國選擇後，即不得將同一爭端提交所
選擇之爭端解決程序以外之機制處理。惟日本－新加坡 EPA23、日本－菲律 賓 EPA24及日本－泰國 EPA25，則規定倘若爭端雙方當事國同意的話，僅得 選擇適用一爭端解決機制之規定，得不限制之。
（五）爭端解決小組及仲裁員之選任
多數爭端解決小組或仲裁小組人數皆定為 3 人或 5 人，由爭端當事國雙 邊各指定 1 或 2 位成員，餘下第 3 名或第 5 名成員之決定，各 RTA/FTA 之 規定不同。日本 EPA 對此名小組成員或仲裁員的選任規定係採由爭端當事 國雙方合意選擇小組成員及仲裁員，雙方無法達成合意時，則由抽籤決定，
如日本－馬來西亞 EPA、日本－墨西哥 EPA、日本－新加坡 ECA、日本－
印度 EPA 等。
（六）小組或仲裁機構裁決方法
日本已生效之 EPA 中，包括日本－東協 EPA、日本－馬來西亞 EPA、
日本－新加坡 EPA、日本－印度 EPA，皆規定小組或仲裁機構應以共識決 做成裁判，當無法達成共識時，則以多數決決議之。
（七）上訴程序
多數日本生效之 EPA 無上訴程序之規定，即 EPA 中多明示規定仲裁機 構之決議即為最終裁決，對雙方具拘束力，如日本－東協 EPA、日本－馬來 西亞 EPA、日本－新加坡 EPA、日本－印度 EPA 等。
（八）履行規定
日本生效之 EPA 有關仲裁決議之履行，多規定由爭端當事國雙方考量 小組決議內容合意達成一履行期限，倘若雙方無法就履行期間達成合意，則
23參 該 協 定 第139 條第 4 段 。
24參 該 協 定 第149 條第 4 段
25參 該 協 定 第159 條第 4 段 。
指控國得請求小組檢視決議內容後， 為雙方設定一履行期限。惟日本 EPA 中課予敗訴國一通知義務，即其有義務在決議做成日起一定期間內通知他造 國家其所需之決議履行期間，此通知義務時間規定自 20 日、30 日起至 45 日不等，倘敗訴國未履行通知義務，則任一方當事國皆得請求仲裁機構經與 兩造諮商後，決定履行期間。
（九）敗訴國未履行決議
通 常 雙 邊 協 定 下 對 於 敗 訴 國 未 履 行 仲 裁 決 議 通 常 採 取 的 行 動 包 括 停 止 已授予敗訴國之利益，或者請求敗訴國賠償損害。而日本 EPA 所採的為前 者。即當敗訴國未能履行決議時，指控國有權採行一措施，中止其對他造提 供之利益等。