中選會能否准駁限制基本權之公投提案？儘管依現行法，中選會已明文被授權應 就涉及原住民族權利之公投提案，審查是否違反原基法規定，並據此准駁。就原住民 族權利的範疇，中選會已得實質介入審酌人權限制問題。
然而，在涉及原住民族者之外，中選會究竟是否有權審酌基本權限制問題，目前 規範則仍然不明。畢竟依現行公投法第 10 條，無論是特定提案是否重行提出、是否 包含複數事項以及提案內容之真意等，主要仍在於確保國民並未重複做決定、並於可 理解提案內容之下，針對單一問題作表態。此外，公投種類、標的及事項限制固然涉 及實體內容解讀，但也未使中選會有權判斷提案是否構成基本權限制、甚而據此准駁。
或有人認為，基於國家機關應維繫憲法存續之忠誠義務546，中選會得逕依憲法規範審 查公投的基本權侵害547。但若認知到權力分立原則也是憲法對國家機關設下的界限，
國家機關仍需於落實人權保障時，注意有無侵奪其他機關權限之憲法上風險。因此，
關鍵仍在於從既有的公投法規定中，有無可能抽繹出中選會的基本權審查權限。
公投法第 2 條第二項或許提供了若干可能。本項固然在規範全國性公投的類型：
「全國性公民投票，依憲法規定外，其他適用事項如下……」耐人尋味的是，本條明 文列舉的三種型態，僅是「依憲法規定外」的其他適用事項。若直觀解釋，這是指除 憲法已規定的修憲案、領土變更案之外，全國性公投還包括此處明定的三種類型。但 由於「依憲法規定外」的語意範疇遠廣於「依憲法規定之公投類型外」，本項規定也可 能容許不同的解讀，譬如：全國性公投之適用事項，須依憲法規定，亦即須
符合上位 法規範之憲法規定
。若朝此方向解釋，中選會在審核公投提案是否符合全國性公投適 用事項時，便得審查提案是否違憲，當其對基本權的限制已達違憲程度，即因違反本
546 機關忠誠義務之討論，見許宗力（2007），〈權力分立與機關忠誠〉，氏著，《法與國家權力（二）》，
頁302-320，臺北：元照。
547 如臺灣守護民主平台，https://www.twdem.org/2018/03/blog-post.html（最後瀏覽日：12/01/2018）。
項規定，而可能遭到駁回。
儘管文義解釋容許上述可能性，但筆者擬再從修法歷程、法律體系、目的等角度，
探討能否從本項規定的解讀中，抽繹出中選會享有一定的合憲性控制權限。首先，從 立法過程來看，「依憲法規定外」的規範用語，導因於各黨團對公投法全國性公投事項 中，是否應納入憲法修正、領土變更複決案，存在高度立場分歧。反對者認為這是憲 法位階公投，不應規定於公投法，或不需規定也能依憲法直接行使；支持者則強調需 要落實到法律層面，才能完足上述公投具體運作上所需的各項程序。為了尋求各方妥 協，最後才避免直接明定修憲、領土變更複決，而使用規範語意較為模糊的「依憲法 規定外」來取代548，以至於連稍加明確的「除依憲法規定之複決案外」，在黨團協商時 都遭到否決549，而儘管這項修正並未立即成為共識，條文保留到二讀處理，但最後仍 在院會無異議通過550。由此觀之，立法者有意將規範用語模糊化，以兼顧不同立場者 的解讀空間，這也意味著在後續的法制實踐中，本即存在著呼應當下政治、社會情境，
而對「依憲法規定外」的意涵做不同詮釋、建構之可能。
從而本文認為，若觀察公投法的規範體系，將第 2 條全國性公投的適用事項限縮 在符合憲法要求的範疇當中，應是可支持的解讀。原因在於，公投通過後並非逕自轉 化爲法令，依照第 30 條規定，標的為法律者須回歸立法審議程序，為重大政策者則 透過行政權做必要處置。從憲法第62、63、170 條法律須經立法院通過、以及政策擬 定作為行政核心權限觀之，也可了解公投機制下的決定，本需回到代議民主的渠道中，
與行政、立法權有所互動。因此，公投法可能形構的法律或政策，其實始終框限在憲 法賦予行政、立法權的權限範圍之內。由於違憲的法律或政策，並不在行政或立法的 權限範圍中，那麼將公投法第 2 條中的「依憲法規定外」，解為公投提案必須符合憲 法規定、不能違憲，否則行政立法無從落實，便應屬符合體系的解釋。從而中選會依 據本條，應得審查公投提案的合憲性。
若再從公投法的規範目的來思考，公投法旨在落實國民主權及直接民權，而其連
548 立法院公報處（2017），《立法院公報》，106 卷 7 期，頁 493 以下，臺北：立法院。
549 立法院公報處（2017），《立法院公報》，106 卷 116 期，頁 443 以下，臺北：立法院。
550 立法院公報處，前揭註 549，頁 114。
結的憲法民主觀，致力於確保少數者的政治存在，以維繫民主涵容。因此若公投涉及 少數權利，於基本權衝突的衡量上，創制複決權仍可能受合理限制。由於公投法第 2 項的系爭用語具有相當程度的開放性，依循上述立法目的，特別是同法第1 條第二項 揭示的少數權利保障精神之下，應同樣能肯認全國性公投適用事項，應避免出現違憲 之基本權侵害。
觀察實務發展，於審查婚姻定義公投時，中選會便認為自身「有對公投案是否合 於憲法架構進行審查，已定其是否適法得進行公投之權限。」551，且於審核公投提案 時，應受大法官解釋之拘束552。而誠如學者蘇彥圖所述，這業已成為中選會解釋適用 現行公投法的穩定立場553。
然而法院實務對中選會的自我權限認定，態度則有所保留。臺北高等行政法院在 107 年度訴字第 755 號判決中便指出，憲法解釋為專屬大法官之職權，行政機關無權 為之，故行政機關不得於提案審查時，以有違憲之虞為由加以駁回。然而，就公投法 相關規定是否賦予中選會一定的實質審酌權限，法院並無具體論理；故筆者基於上開 對公投法第2 條的解釋，仍傾向認為，儘管應考量如何限縮範疇，但中選會應有確認 提案是否違反憲法基本權保障之實體審查權限。
筆者並將中選會基於第 10 條享有之審查權限，依據性質屬形式審查，或可能涉 及實質審查，初步整理分類如下。
551 中 央 選 舉 委 員 會 第 504 次 委 員 會 議 紀 錄 ， 頁 22 ， https://web.cec.gov.tw/upload/file/2018-04-18/8c739211-8cde-4878-9d0a-f7a0bf364bbc/81333404745373bfe3effd8111af5b01.pdf （ 最 後 瀏 覽 日 ： 12/01/2018）。
552 中選法字第 1073550186 號函參照， https://web.cec.gov.tw/upload/file/2018-04-27/e0713e1d-46d4-4030-ae38-60bd8596ea98/7a1b2ef3ab093c673395c495ff6986fa.pdf （最後瀏覽日：12/01/2018）。
553 蘇 彥 圖 （ 2018 ），《「 禁 五 星 旗 」 全 國 性 公 民 投 票 案 聽 證 議 題 鑑 定 意 見 》， 頁 1-2 ， http://idv.sinica.edu.tw/yentusu/su201807_1.pdf （最後瀏覽日：12/01/2018）。
圖表
1：中央選舉委員會之審查權限
來源：筆者自製
第三款 少數權利公投之司法審查？
最後一個問題是，依照現行法制，限制少數權利之公投有無可能受司法審查，特 別是違憲審查？這可以進一步細分為公投提案、以及公投通過後這兩個階段來加以分 析。