第一款 人民有權發動公投？
民主原則、國民主權原則雖是我國憲法秩序的根基，但一般認為，這僅是一般性 地宣示主權的擁有者是國民，國家統治意志需源於國民，並未必然聯繫到特定民主形 式465。因此直接民主，特別是公投，固然得以作為實現國民主權意志的機制之一，但 其是否為憲法所採納，仍有待進一步釐清。而最直觀地來看，憲法第17 條明確規定：
「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」以本條規定作為直接民主的規範基礎，我 國人民據此應有權發動公民投票。但在過去，關於人民直接行使創制、複決權，也就
465 許宗力，前揭註 37，頁 71；蘇永欽，前揭註 37，頁 86。
是直接民主的憲法容許性，於學界卻長期存在爭議。
定之意旨，制定公民投票法，提供人民對重大政策等直接表達意見之管道，以協助人 民行使創制、複決權，與憲法自屬無違。」473因此，應可認為多數學說及實務都同意，
我國憲法已明文肯認直接民主，人民有權行使創制複決，以參與國家意志形成，而立 法者形塑的公投機制，是在落實創制複決權，自屬憲法第17 條的保障範疇。
第二款 人民作為機關或權利主體？
另一個需要稍加釐清的問題是，憲法創制複決權之行使，究竟是基本權利，抑或 是人民作為國家機關而行使國家權限。學者吳志光應是國內就此討論最為深入者，氏 引述Georg Jellinek 的身份理論，認為參政權屬主動身份，並非主觀公權利，故個人是 立於國家機關身份而行使參政權474。並認為比較法上，德國基本法並未在基本權利清 單中規範參政權，僅在第 20 條第二項規定國家權力應由人民透過選舉及「投票」來 加以行使，奧地利、瑞士則較著重參政權中參與國家統治高權的面向；從此觀之，由 於創制複決參與國家政治決定及運作，必然落於憲法機關的權限分配秩序之中，難以 單純視為基本權利，毋寧應理解為權力475。
司法實務上對創制複決權之理解，也顯然受到上開學者觀點之影響，譬如臺北高 等行政法院107 年訴字第 931、974 號判決即表示：「故當人民以主動身分直接參與國 家權力運作之一環時，功能上等同於國家立法機關，代替或協同完成立法或重大政策 之決定，此時公民投票人所行使之參政權毋寧為「權力」，與人民消極地享有不受國家 干預自由之權利，從而產生主觀公權利之基本「權利」有別，合先敘明。」
但學者黃舒芃曾回應，Jellinek 原意僅在指出，參政權意味著人民相對於國家從消 極、積極到主動地位的演進，但這並不影響參政權作為主觀公權利，而得向國家主張 之性質476。至於比較法之借鏡，固然有助於詮釋我國憲法規範，但筆者認為仍不能無
473 引自司法院釋字第 645 號解釋理由書。
474 吳志光，前揭註 36，頁 488。
475 吳志光，前揭註 36，頁 491-492。相同觀點亦見陳淳文，前揭註 36，頁 332-333；司法院釋字第 645
號解釋彭鳳至大法官部分不同意見書，頁3。
476 黃舒芃，前揭註 35，頁 289。
視不同國家規範體系及脈絡的差異，而逕自繼受他國對自身規範的解釋477。德國顯然 是有意不採取基本權的規範形式，又如瑞士則區分參政權的一般性規定（置於基本權 篇章中的第34 條），以及涉及聯邦事務的創制複決權保障（置於第四章人民與各邦關 係的第136 條以降）478。由於規範模式的差異，可以理解德國較能將創制複決解為國 家權力運作，瑞士亦有較為寬廣的空間強調創制複決權的高權運作面向；但相較之下，
我國既已明確將創制複決置於基本權清單中，如何可能僅因參政權涉及參與國家意思 形成，就依循他國解釋，將創制複決看作國家權力一環，而非人民的主觀公權利？或 許採機關說者，是希望藉此將直接民主馴服於權力分立秩序之下，但基本權利並非不 能受到限制，故將創制複決界定為基本權利，跟要求其與民主、權力分立等原則的考 量相調和，兩者並不衝突。
因此本文認為，