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風險的承擔及報酬給付之形式，及投入的時間、勞務與酬金取得之間的關係，
選擇適合的契約，以決定契約類型。故就媒介活動與報告締約機會兩者，本即 為居間契約之內容，故規範此兩者之契約應為居間契約，至於其他替委託人代 收訂金、代理委託人訂立契約、指定特定代書辦理產權過戶或貸款、辦理產權 移轉登記、代辦銀行貸款、辦理成屋履約保證，已超出居間契約之內容，為居 間契約以外之委任契約，此契約成為居間及委任之聯立契約72。
本文認為，後兩位學者之見解值得贊同，蓋其一，委託人享有締約主契約 之自由決定權為居間契約之核心，其二，居間契約以取得一定成果作為給付報 酬之對價，其與委任契約關於取得對價之法律關係不同，職此，為避免居間契 約核心價値被掏空，且基於居間契約與委任契約中對價關係之內容為互斥，無 混合之可能，故原則上，若當事人間之契約內容僅有媒介活動與報告締約機 會，其性質即為居間契約，而若尚有上述學者所舉之代辦事項，則兩者間應成 立居間及委任之聯立契約。
二、不動產經紀業者之資訊義務內容
如前所述，不動產經紀業者與不動產交易當事人間之契約性質，基本上即 是居間契約，或係居間及委任之聯立契約，職此，皆有我國民法關於居間契約 任意規定之適用。我國民法第 567 條第 1 項規定：「居間人關於訂約事項，應就 其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能 力之人，不得爲其媒介。」；第 2 項規定：「以居間爲營業者，關於訂約事項及 當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」
關於第 1 項之規定，學者向明恩認為其屬「據實報告義務」，係指居間人對 訂約事項所「已知」者，對委託人負有報告之義務，至於是否亦須對媒介相對 人爲之，我國學者均一致認爲在媒介居間契約中，居間人雖然僅受一方委託對 媒介之相對人亦負有據實報告之義務。而就第 2 項之規定，係為「調查與說明 義務」，在債編修正增訂民法第 567 條第 2 項以前，最高法院就已在 84 年度台
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上字第 1064 號判決明確指出仲介人之專業性，職務性與利益性，並進而肯定居 間人應善盡善良管理人之注意程度爲積極調査之義務，故有謂：「查仲介業之業 務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而 仲介業者針對其所爲之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事 之業務負善盡預見危險及調査之義務。」承此思考理脈，立法者遂強化與提升 居間之責任風險增訂民法第 567 條第 2 項。不過，我國學者曾品傑認為從比較 法之觀點出發，對立法者以居間人是否營業，作爲課予積極調查報告義務之前 提，存有質疑，其認爲在德國法中是否進一步擴大或提高仲介人之積極調查義 務與說明義務，主要是運用於仲介人是否爲單獨受任之仲介人之事例中。而我 國立法者僅以居間爲營業者，即課予積極調查與說明義務，從比較法上之觀點 似乎存有斟酌之餘地。然而，學者向明恩則認為，有關調查義務與說明義務之 建構正當化事由，尋繹前開最高法院判決即可獲得印證，亦即是仲介爲業之仲 介人在專門知識、特殊技能、經驗、情報量、經濟力量存有優勢，其與委託人 間有生顯著資訊落差之情形，在具有優越地位之仲介人適時提供必要及確實說 明與情報，足以爲委託人在締結主契約上提供合理公平之契約關係。據此，賦 予居間人積極調查義務與說明義務之結果，誠如本項增訂理由所言，確有保障 當事人權益及維護交易安全爲之積極功能73。
而就調查與說明義務之內涵與範圍為何，學者向明恩認為，在具體交易 中，所涉之事項變化萬千，內政部頒布之不動產說明書所載之事項，在維護不 動產交易市場安全與追求交易資訊透明化下，有其重要意義，然仍不免有掛一 漏萬之失，因此，說明義務之範圍與界限仍須回歸個案認定74。而在凶宅之案例 中，其認為不動產經紀業者所仲介之房屋是否為直接凶宅，對於買受人是否締 結買賣契約確實影響重大，然並非即可推導出不動產經紀業者對直接凶宅之存 有，承受著漫無邊際之調查義務，在誠信原則之解釋與操作下，於個案中尚須 斟酌不動產經紀業者對資訊取得或資訊控制之可能性。易言之，倘若該資訊之
73向明恩，專業不動產仲介人之契約責任圖像聚焦於司法實務之判決，物權與民事法新思維：司 法院謝前副院長在全七秩祝壽論文集，元照出版專書，頁 427-428
74向明恩，專業不動產仲介人之契約責任圖像聚焦於司法實務之判決，物權與民事法新思維：司
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取得輾轉耗時，使不動產經紀業者須支付之調查費用與收取之佣金顯然不相當 者，或該資訊為房屋出賣人所壟斷或獨占者，其調查義務之範圍或射程則應隨 之限縮。按此，從資訊控制可能性之角度觀察，房屋專有部分是否發生過非自 然身故之情事，房屋出賣人最為知悉，故不動產經紀業者依不動產標的現況說 明書第 11 項「本建築改良物(專有部分)于賣方產權持有期間是否曾發生兇殺或 自殺致死之情事」所載内容向房屋出賣人進行瞭解與調查，並將調查之結果依 不動產經紀業管理條例第 23 條與民法第 567 條之規定向原告說明，於此應可 謂被告已盡積極之調查與告知義務。至於若非自然身故事件之發生雖在房屋之 專有部分內，卻非發生房屋出賣人持有期間內，且歷時久遠，亦非為其所知 悉，則不動產經紀業者無法透過上開不動產委託銷售契約書之方式自房屋出賣 人處取得相關資訊，而必須支出顯不相當之費用與成本方能獲取時，除非不動 產經紀業者有特別表示願承擔此調查義務外，不然在誠實信用法則觀點下考量 資訊取得之可能性，不動產經紀業者之調查義務在此情狀下應不及之75。學者謝 哲勝則認為，調查義務範圍並無統一標準，因此應該在個別契約中去探求當事 人真意，否則將導致調查義務範圍過於廣泛76。並認為，攸關契約目的之達成的 重大資訊，仲介人有調查義務，關於訂約事項，只要足以影響當事人締約意 願，當事人都應盡可能知悉，而營業仲介人提供促進締結契約的勞務，法律特 別課予調查義務，以促進交易資訊的透明，而有利當事人締約與否的決定。交 易資訊有仲介人已知或未知二種，仲介人已知者自應忠實報告；調查義務是針 對仲介人未知的資訊，因而不能漫無邊際，如攸關契約目的的達成的重大資 訊，而仲介人又可以低廉的成本即可調查出來，促進交易的效益大於成本，仲 介人自應加以調查而提供相關資訊。另外，調查的範圍僅摄於仲介契約屆滿前 可得而知且興締約目的達成有直接關係的。比如，公寓大廈的管理規約內容複 雜多元，與訂約目的達成有直接關係的管理規約，才有必要調查和提供，而且 在不動產仲介人媒介完成簽約後、甚至履約後管理規約也可能變更，因此，為
75向明恩，不動產經紀業者對凶宅之告知和調查義務-台北地院 99 訴 2744，台灣法學雜誌第 191 期，2012.01，頁 180-181
76謝哲勝，不動產仲介人對於委託人詢問事項的調查義務-最高法院 103 年度台上字第 2122 號民
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了限制調查義務的成本不致於過高，並明確不動產仲介人調查事項的範圍，如 並非仲介人調查可得而知或在當事人履約後才變更的管理規約，應不在仲介人 調查事項的範圍內，仲介人如以合理成本盡力調查，即應認為已盡調查義務77。