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上過失責任亦無法透過民法第 245 之 1 條，使當事人間存在一個「法定」的債 之關係，進而亦無法要求應有之給付內容，並適用不完全給付責任。因此，如 同在民法第 245 之 1 條時所述，必須進行超越制定法之續造，使得契約成立時 之締約上過失責任在我國法可成為法定債之關係之一種。然而，依我國學者在 制定民法第 245 之 1 與民法第 227 條時之看法，應係認為依據誠信原則發展出 之附隨義務，無論是在契約成立前或成立後所發生者，在我國法下即係以不完 全給付理論處理。另外，在我國現行實務上，如果無法適用錯誤理論與瑕疵擔 保責任時，基本上，就係以不完全給付作為違反資訊義務責任時之請求權基 礎，並賦予當事人解除契約或金錢損害賠償之救濟方法。職此，我國就前契約 資訊義務違反之處理方式與德國法並不相同，關此部分於介紹德國法上之規範 方式後，再於第五章為論述，我國法以不完全給付責任處理是否合適。
第六項、侵權行為責任法
如前所述，在當事人違反前契約之資訊義務時，若仍想維持契約並主張金 錢損害賠償之救濟方法，依我國上述學說與現行實務大部分之看法，即是以不 完全給付責任為請求權依據。不過，如果違反資訊義務者非屬契約之一方時，
此時第三人之責任基礎為何，亦有探討之必要。又如果認為我國不完全給付責 任之適用，與德國法之積極侵害債權理論相同，則若不進行超越制定法之續 造，使得契約成立時之締約上過失責任在我國法可成為法定債之關係之一種的 話，則是否可認為，在契約成立前違反資訊義務者，無論係其後之締結契約之 一方或其餘之第三人，皆可以依侵權行為責任法為其請求金錢損害賠償之依 據，而上述問題的重要性即為，在違反資訊義務的情況，究竟是僅屬於侵害他 人之純粹上經濟利益或是他人之意思自由決定權？而若可認為係屬侵害他人之 意思自由決定權，則此是否屬於第 184 條第 1 項前段之「自由權」範疇？
第一款、學說見解
對於我國侵權行為法採差別保護說之學者認為，詐欺侵害者為表意人之意
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思自由，是否受有財產上之損害在所不問。而得否適用民法第 184 條第 1 項前 段規定，須視意思自由是否為人格權的保護範圍，而自由是否限於身體自由而 定52。其認為意思決定自由可納入民法第 195 條第一項規定中之「其他人格 權」，強化慰撫金請求權之適用。不過，亦認為過分擴大自由之概念，使侵害他 人之自由成為一個概括條款，其保護範疇難以認定，亦值商榷53。而學者鄭玉波 對於自由權採廣義解釋，認為除身體自由外，尚包括精神的自由，其範圍包含 詐欺、脅迫等。而學者史尚寬、孫森焱更認為妨礙契約訂立自由亦足以成立侵 害自由權54。
對此，我國侵權行為法採平等保護說之學者認為，我國通說將民法第 184 條第 1 項前段區分為權利與利益，而為差別保護是有問題的，比如在「自由 權」的問題上，我國實務上大多將人格利益與身分利益權利化，尤其是「自主 決定權」，我國實務上大多承認其為民法第第 184 條第 1 項前段之權利，連採差 別保護說之學者王澤鑑亦贊同自主決定權之權利性質，且自由權的內涵本即具 有無限制擴張之可能，如果對任何對自主或自由的干擾或妨礙皆解釋為自由權 之妨礙，則此種不斷擴大解釋的後果其實已讓權利與利益間之區別模糊化55。不 過，其亦贊同差別保護說之立場，亦即問題即是利益之存在、主體、範圍、內 容，難以有具體之表徵，故在行為人非屬故意時，其難以事先有預見可能性，
而為事先的風險分配與轉嫁，故為合理限行為人之責任範圍，對利益保護之強 度應與權利為區別56。尤以侵害「利益」的情形，如果再以「契約責任」與「侵 權責任」作一比較，更加可以印證侵權責任有必要適度合理限制加害人責任，
契約關係上的「利益」，原則上是由契約當事人雙方經由契約予以自由約定創設 的結果，其是否存在、主體爲何、內容如何、範圍多大等，當然相當具體特 定，當事人均可以事先知悉或合理預見，並經由契約約定合理分配風險，或是
52王澤鑑，民法總則，增訂版，2011.08，頁 423
53王澤鑑，侵權行為法，增訂新版，2015.06，頁 163
54王澤鑑，侵權行為法，增訂新版，2015.06，頁 162
55陳忠五，論契約責任與侵權責任的保護客體：「權利」與利益區別正當性的再反省，台大法學 論叢，第 36 卷第 3 期，頁 137
56陳忠五，論契約責任與侵權責任的保護客體：「權利」與利益區別正當性的再反省，台大法學
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透過價格機能反映在交易對價上，或是透過保險機制分散轉嫁風險，從而，債 務人違反契約義務致侵害債權人的「契約利益」時，契約責任是否成立，契約 責任範圍如何，通常在債務人可以合理預估範圍之內，債務人不至於動輒得 咎，必須對眾多不確定的被害人負擔賠償範圍鉅大到無法承受地步的損害賠償 責任。此所以在契約責任，法律政策上沒有必要專爲「利益」被侵害的情形，
思考如何合理限制加害人責任此一問題。反觀侵權責任，當事人係在契約關係 外，因某一侵害行爲「偶然地」結合而發生「損害賠償」此一債之關係，並未 如契約關係一般，經由事先接觸，磋商或談判，有意識有目的地依自由意志發 生債之關係。由於作為侵權責任保護客體的「利益」，其種類複雜多樣，其是否 存在，主體為何，內容如何，範圍多大等，通常不易具體特定，當事人通常難 以事先知悉或合理預見，當然也就無法建立合理分配風險或分散轉嫁風險的機 制，從而，行爲人不法侵害他人「利益」時，侵權責任是否成立，侵權責任範 圍如何，通常不在行爲人可以合理預估範圍之內，如果將利益與權利完全等同 視之，使其受同樣程度保護，確實有可能使加害人動輒得咎，必須對眾多不確 定的被害人負擔金額龐大到無法承受地步的損害賠償責任，就此而言，侵權責 任在面對「利益」被侵害的情形，法律政策上確實有必要適度合理限制加害人 賣任。基於以上說明，侵權責任法上的「利益」，確實有其特殊性，某種意義 上，權利與利益在「是否得具體待定」此一特性上，確實有所不同。權利與利 益特性上的不同，使得侵害權利的情形，沒有特別限制加害人責任的必要，侵 害利益的情形，則有此必要，問題是，如何合理限制加害人責任？權利與利益 的區別，正好可以發揮此一篩選功能，正當化侵權責任法應分別權利侵害與利 益侵害，而賦予不同程度的保護，從此一觀點而言，差別保說的論點背後，其 實蘊合著一項「好的法律改策」然而，如何以「好的法律技術」，實現此一「好 的法律改策」？差別保護說以法益是否具有社會公開性或排他支配性，法益是 否具有確定性或預見可能性，作爲區分權利與利益的基礎，進而以之作爲侵權 責任類型化基礎，使其適用不同的歸責原理，其結果，因過失不法侵害他人利 益者，不適用民法第一八四條第一項前段規定，被害人不得請求損害賠償，只
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有在故意以背於善良風俗方法或違反保護他人法律而侵害他人利益的情形，被 害人才能依民法第一八四條第一項後段或第二項規定，請求損害賠償，此種法 律技術，是否即是最好的法律技術，不無疑問。因此，「損害」、「行爲不法」、
「過失」，「因果關係」等過失責任原則下既有的侵權責任成立要件，其概念本 身所負擔的規範功能，已經足以扮演好篩選適合各種社會生活利益的任務，其 在實際操作造程中，已經可以提供法律解釋適用者足夠的方法或手段，使其考 量權利與利益特性上的不同，在責任是否成立上作出適當的判斷，以達到護度 合理限制加害人責任的目的，而不須再從歸責原理角度出發，區分「過失責 任」與「故意責任」，前者原則上適用於侵害權利的情形，後者原則上適用於侵 害利益的情形。換言之，權利與利益特性上的不同，如果真有必要予以不同程 度保護，應具體落實在侵權責任既有責任成立要件上，而不宜據此作爲侵權責 任類型化的基礎，使權利或利益的侵害，適用不同的歸責原理。就此而言，平 等保護說之下，所謂「平等保護權利與利益」，並非意謂著權利與利益毫無區 別，可以完全等同保護之意，而是指在歸責原理上，不應該再依被侵害客體爲 檔利或利益，限制「過失責任原則」的適用範圍。而依差別保護說，除非有違 反保護他人法律情事，否則因過失不法侵害他人利益，行爲人不負侵權責任的 結果，對現代社會中越來越多正當的，值得保護的利益，顯然保護不足，對許 多利益無端被侵害的被害人而言，並不公平，從而，差別保護說雖然指出了
「好的法律政策」卻使用了「不好的法律技術」，作爲實現此一政策的手段57。
第二款、實務見解
我國實務在涉及詐欺的情況時，大多承認此為侵害行為人之意思自由決定 權，而可以民法第 184 條第 1 項前段為請求權基礎58，然而，問題是過失違反前 契約資訊義務是否亦可在侵權行為責任法上找到請求權基礎？近期有實務見解
57陳忠五，論契約責任與侵權責任的保護客體：「權利」與利益區別正當性的再反省，台大法學
57陳忠五，論契約責任與侵權責任的保護客體：「權利」與利益區別正當性的再反省，台大法學