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均衡關係，司法實務事後才對於契約進行介入調整是否妥當不無疑義。另外，
如前所述，若一方「過失」未告知或錯誤告知對於他方之締約決定有重要性之 資訊時，則契約中不符合當事人期待之部分，若非能屬於客觀瑕疵之範圍(亦即 契約中之標的不符合通常之效用與價值)時，則除非一方可被認為有擔保契約中 應符合當事人期待之意思(品質保證)或雙方間對於此另具有合意(契約預定之效 用)，否則，如前所述，瑕疵擔保責任無法在一方過失的違反前契約資訊義務 時，就他方實質上之締約自由為全面性的保護。
第五項、不完全給付責任
第一款、學說見解
我國學者有認為，說明義務係交易上非常重要之附隨義務。此由民法第 355 條第 2 項、第 357 條、第 360 條、第 365 條第 2 項、第 366 條、第 411 條、第 466 條、第 476 條第 3 項、第 500 條、第 501 條之 1 規定可以推論得 知，前述所有條文，均就債務人(出賣人、贈與人、貸與人、承攬人)不告知債 權人(買受人、受贈人、借用人、定作人)標的物瑕疵之情形，明定不利於該債 務人之法律效果，或賦予債權人損害賠償請求權，或使債權人不發生失權之不 利益。明顯可見，立法者要求債務人應就其所知與債權人利益相關之事項，不 得故意隱瞞，而應告知於債權人，以維護債權人之履行利益與固有利益。準 此，認定出賣人對於買受人負有告知之附隨義務，自屬於法有據43。不過就不完 全給付是否可作為前契約資訊義務的請求權依據，我國學說上則是意見分歧，
最主要之問題是，資訊義務違反之時點在於契約成立前，而我國之不完全給付 責任之適用是否「限於契約成立後」始發生之契約上義務，而與締約上過失責 任所規範之先契約義務不同？
肯定見解如下，論者認為當事人一方違反義務之時點，係在契約成立前締 約協商階段，即使有義務違反，亦僅涉及契約成立之前之義務違反，應優先探
43詹森林，出賣人附隨義務之實務發展-最高法院裁判之研究，法令月刊第 61 卷第 3 期，
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討是否成立締約上過失或侵權行爲等，而非不完全給付。亦即若當事人未在契 約成立後，有可歸責之事由致成立不完全給付之情事，根本不可能成立不完全 給付。因當事人之義務違反係發生在契約成立之前，而且該不實陳述內容並未 經當事人加以擔保，更未作爲契約成立後應履行之債務內容，因此亦不可能在 契約成立後適用不完全給付規定，因此無從成立不完全給付，而僅得適用締約 上過失或侵權行爲等44。
而限制肯定見解則如下，不完全給付與締約過失雖均屬於本於誠信原則而 生之附隨義務違反，然按契約發展過程，締約上過失之成立，係指當事人爲締 結契約而有所接觸，準備或磋商時，彼此間形成類契約上之信賴關係，基於此 信賴關係而衍生出各種說明、告知、保密、協力與保護等附隨義務，學者稱之 爲前契約義務，違反前契約義務者，得成立締約過失責任；至於不完全給付之 成立，則指債務人給付不合於債之本旨或違反契約上之附隨義務，此所稱之契 約上附隨義務乃是契約有效成立後，爲輔助給付義務之履行或保護當事人人身 或財產上利益之目的，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，違反此義務 者，得成立不完全給付債務不履行之責任。按締約過失責任側重是當事人在締 結契約階段，基於誠實信用原則所生義務之違反，至於此因違反先契約義務而 生之損害，係在契約成立前已發生或契約成立後才發生，要非所問。而值得注 意的是，在契約有效成立之情形下，前契約義務違反之狀態，在契約有效成立 後繼續存在，並進而對契約當事人一方造成損害，基於此同一原因事實，其自 得因請求權競合，依民法第 245 條之 1 主張締約過失之損害賠償或依民法第 227 條主張不完全給付之債務不履行45。
否定見解則認為，無論在契約成立前或成立後發生的告知義務，均以交易 目的的實現有關，不應以該義務發生時點的不同決定其責任之性質及責任要 件，縱然是契約成立前已經存在的告知說明義務違反，也應屬契約責任之範
44楊芳賢，自兩件外國過失不實陳述判決論民法第二四五條之一第一項尤其第一款之妥適性，月 旦法學雜誌，第 251 期，2016.04，頁 192-193；學者周伯峰同此見解，參論對「不受期待之 契約」的法律上處理－以締約上過失為中心，政大法學評論第 155 期，2018.12，頁 277
45向明恩，對我國民法第 245 條之 1 反省與檢討，台北大學法學論叢，第 79 期，2011.09，頁
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疇，在傳統三分論，即為不完全給付之問題，不需要勞動第 245 條之 1 的大駕
46。另外，有學者曾表示，出賣人於訂立契約時因過失未發現物之瑕疵或因過失 未告知事實上不存在之品質時，應負不完全給付之債務不履行責任，其主要之 理由為，不完全給付與締約上過失之界線頗難認定，出賣人於訂立契約時疏於 注意未發現特定物既存之瑕疵而出售，並為交付，在解釋上亦可認為係違反契 約上之義務，應能成立不完全給付責任，且關於出賣人之瑕疵擔保責任，僅在 出賣人故意不告知瑕疵或有保證品質時，出賣人始負債務不履行之損害賠償責 任，其限制甚嚴，而不完全給付之創設旨在補其不足，為加強保護買受人之利 益，應進一步肯定出賣人因過失未發現物之瑕疵或因過失未告知事實上不存在 之品質時，亦可成立不完全給付責任47。而學者詹森林亦贊同前述看法，認為標 的物於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失，未告知買 受人者，仍應構成不完給付之責任48。
第二款、實務見解
實務有少部分之見解認為，違反契約之附隨義務，固應依民法第二百二十 七條之規定負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，惟契約之「附隨義務」
係指契約「成立生效後始能發生」，在此之前，尚無契約之附隨義務可言。而此 見解首次出現於最高法院 103 年度台上字第 144 號判決，其後之實務見解偶有 引用者，而皆認為於資訊之說明、告知義務係存在於契約成立前，因而非契約 成立後始發生者，故固非屬於契約上之附隨義務，而無不完全給付責任之適 用，以下判決供參酌：
一、最高法院 103 年度台上字第 144 號判決
「…又債務人違反契約之附隨義務，固應依民法第二百二十七條之規定負不完 全給付之債務不履行損害賠償責任。惟所謂契約之附隨義務，乃指契約成立生
46陳自強，契約違反與履行請求：契約法講義Ш，元照出版社，2015，頁 136
47王澤鑑，物之瑕疵擔保責任，不完全給付與同時履行抗辯－高等法院七十七年四月十九日第七 次民事庭會議決議之檢討，萬國法律第 41 期，1988.10，頁 8
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效後，為輔助實現債權人之給付利益或保護債權人人身或財產上利益，於契約 發展過程基於誠信原則或契約漏洞之填補所生之義務，屬於契約整體義務群之 一環，與契約之主給付義務及從給付義務相同，必於契約成立生效後始能發 生，在此之前，尚無契約之附隨義務可言。…另蔡麗玉於招攬系爭保險契約時 所負之資訊揭露及說明告知義務，係存在於系爭保險契約成立以前，基於其他 之法令規章(如金管會所頒布投資型保險資訊揭露應遵循事項等)所由生，而非 該契約成立生效後所生之附隨義務，幸福人壽公司自無違反系爭保險契約之附 隨義務可言，且幸福人壽公司亦無違反系爭保險契約義務之情事，並為原審合 法確定之事實，幸福人壽公司自不負不完全給付之損害賠償責任。」
二、臺灣臺北地方法院 103 年訴字第 1080 號民事判決
「…四、按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務與從給付義務外，尚有 附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利 益，於契約發展過程基於誠信原則或契約漏洞之填補所生之義務，包括協力及 告知義務以輔助實現債權人之給付利益，並與契約之主給付義務及從給付義務 相同，必於契約成立生效後始能發生。故於契約成立生效後，債務人所明知或 可得而知之範圍內，與債權人依締約目的享有給付利益相關之重要事項，應認 債務人負有告知之附隨義務。…(二)原告主張被告知房地標售時無從獲悉。悉 485 地號部分土地日後將因作為 Y6 站出口而遭徵收，然於 96 年 8 月 14 日原告 標購取得系爭房地時，未將此一重大影響交易價格及買受人締約意願之訊息告 知原告，屬未盡告知之附隨義務而為不完全給付等語。然就影響原告締約意願 及投標價格決定之告知義務，係存在於契約成立前，本於締約過程，被告依誠 信原則所需擔負之資訊揭露義務所由生，而非契約成立生效後始生之附隨義務
，依前開說明，被告當無違反兩造間買賣契約附隨義務可言，原告上開主張，
自無可取。」
三、臺灣高等法院 104 年上字第 68 號民事判決
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「…2.上訴人雖另以被上訴人違反詳實說明義務，復未提出系爭文件為由，主 張解除系爭連動債契約云云，惟查：
(1)、按任何金融商品均有金融機構或發行機構到期是否能履約償付之「信用風 險」，一般具備通常知識並有投資經驗之人，應有「信用風險」之基本認識。而 高報酬之投資工具，必然伴隨高度之風險性，並為現代投資理財之基本知識。
因此，連動債銷售人員就該項告知、說明及契約內之揭露記載，若能合理期待
因此，連動債銷售人員就該項告知、說明及契約內之揭露記載，若能合理期待