第二節 立法建議
1. 法規性效力
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於 派 遣 人 的 僱 用 風 險 分 配 所 相 對 應 的 一 般 勞 動 法 上 之 界 線 （ 解 僱 保 護 法
（Kündigungsschutzgesetz ） 與 關 於 部 分 工 時 之 工 作 與 定 期 勞 動 契 約 之 法 律
（Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge））的協約當事人之義務。
此外，鑒於與高位階法令之一致性，部分見解支持協約當事人在基本法第3 條之 平等原則上被拘束，以及因此派遣勞工不允許相較於正職勞工無實質理由的處於 較差地位。這種見解同樣地可以被否定。這種見解首先誤認了平等原則始終僅在 權限相關（kompetenzbezogen）上適用。只要在團體協約的締結上，一個僅對派 遣勞工而言有權限之工會或者一個僅對於勞動派遣行業而言有權限之雇主團體 參與，則因此不平等對待已經排除，因為協約當事人缺乏一個對於在要派人廠場 中的正職勞工而言之權限。此外，派遣勞工與正職勞工並沒有可比較性221。
第四項 團體協約之適用
一個可能從平等地位義務偏離之團體協約不是透過規範性效力（normative Geltung），就是透過在派遣勞動關係上於單一契約中的勞動契約上之援用（In-bezugnahme）中獲得適用222。
1. 法規性效力
依據德國勞動派遣法第 8 條第 2 項第 1 句，團體協約僅在派遣勞工與派遣人 已存在的勞動關係上發生法規性效力（normative Geltung），此自始以派遣人與派 遣 勞 工 受 協 約 拘 束 為 前 提 （ 被 稱 為 雙 方 面 一 致 之 協 約 拘 束 （beidseitige Tarifbindung），德國團體協約法第 4 條第 1 項）223。當派遣人是團體協約當事人 之雇主團體的會員時，派遣人亦受團體協約之拘束（德國團體協約法第3 條第 1 項）。在企業團體協約（Firmentarifvertrag）的情形中，會員本身即雇主（派遣人）
為協約當事人時，則其亦受團體協約拘束。而當派遣勞工是協約締結的工會之會 員時，即受協約拘束（德國團體協約法第3 條第 1 項）224。可以被注意的是繼續 性拘束力（Nachbindung），例如在勞工退出工會之後仍繼續受團體協約之拘束（德 國團體協約法第3 條第 3 項）225。雖獨立於會員或是當事人地位但協約拘束在團
221 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.54 f.
222 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.60
223 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.57
224 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.57；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.61
225 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.61.
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體協約的一般化拘束宣告之情形下也存在(德國團體協約法第 5 條)226。然而，法 規性的團體協約效力之實際意義在勞動派遣中是相當受限的，因為迄今沒有勞動 派遣團體協約之一般化拘束宣告被實行，以及在勞動派遣中少於2%的工會組織 化程度，亦顯示勞工方面的工會會員之協約拘束力極端低落227。
法規性效力要求團體協約在派遣人廠場中實際上適用，以至於在德國團體協 約法第 4 條之 1 第 2 項第 2 句的意義中的團體協約衝突之情形中，也就是說在 派遣人於有重疊（至少部分的）的適用領域之衝突的多個團體協約之協約拘束性 的情形中，僅在廠場中擁有最多會員優勢的工會所締結之團體協約列入考慮228。 另外，在一個自從2015 年 7 月 10 日以來適用的法定協約衝突規定之後。根據較 早期的判決，一個就企業規定問題而言的團體協約之「相關性」的強度並無重要 性，以至於從多數工會所締結的勞動派遣團體協約之規範性適用，也在多經營目 標廠場（Mischbetrieb）中於今日無問題地列入考慮，而這種企業係除了勞動派遣 以外也追求其他的企業目標。在工會方面，協約團體已經締結團體協約，就根據 德國團體協約法第 4 條之 1 第 2 項第 2 句之多數性的調查而言，這僅取決於對 於企業而言有協約締結權限之工會，而非取決於協約團體的其他成員229。 此外，一個相關的勞動關係必須處於團體協約的行業上、人員上、時間上以 及空間上的適用領域之中。在多經營目標廠場（Mischbetrieb），也就是除了派遣 的經營以外仍追求其他經營目標的廠場的情況中，對於行業上的適用領域之歸屬 會有問題。然而，根據一個自從2015 年 7 月 10 日以來所適用的在法條中的協約 衝突規定，對於廠場的管理問題而言的團體協約之「相關性」的強度並不重要，
以至於從擁有多數會員之工會（Mehrheitsgewerkschaft）所締結的勞動派遣團體 協約之法規性效力的適用，現今也在「多經營目標廠場」中毫無疑問地納入考量
230。
多經營目標廠場究竟是否屬於勞動派遣團體協約的企業的適用領域之中這 件事始終應該被釐清。而這適用領域是協約當事人在其協約締結權限之內自主地 被制定。如果對此缺乏明確的規定，透過規範性的解釋（德國民法第133 條231以
226 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.57.
227 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.61.
228 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.62
229 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.63
230 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.63.
231 違反法律禁止規定之法律行為，除法律另有規定外，無效。
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及157 條232）應該弄清團體協約應該包含哪些廠場233。多經營目標廠場是否根據 在協約締結上的決定性意願，而屬於勞動派遣團體協約的應用領域中？對於這件 事，如果相關的團體協約沒有包含清楚的規定，則是有疑問的234。關於這點則根 據通說，僅這樣的多經營目標廠場允許屬於勞動派遣團體協約的適用領域中。而 這樣的多經營目標廠場是指一個主要的工作時間是經營勞動派遣之企業，因為在 多樣的企業經營目的之情況下，廠場所歸屬的行業由優勢原則可以被確定235。
（Überwiegensprinzip，所謂的優勢原則應是指在多經營廠場的情況下，以廠場主 要的經營目標判斷該廠場是否屬於團體協約的適用領域。）
因此，勞動派遣團體協約與一個也許是同樣的工會（與其他雇主團體）之針 對其他行業所締結的團體協約競爭這件事，已經在團體協約的準備階段中被阻止，
以及有德國團體協約法第4 條之 1 第 2 項之適用236。
當多經營目標廠場主要非經營勞動派遣以及主要勞工並非組織起來為這種 派遣所用時，多經營目標廠場並非勞動派遣企業。所以舉例來說一個屬於金屬產 業以及其雇主也相應地組成組織之多經營目標廠場，對於身為德國金屬工業工會 之會員的勞工不能約定勞動派遣團體協約的應用。對於其勞動關係而言強制地以 及持續地適用所屬的金屬工業工會團體協約（在派遣之期間也是）。而當這種勞 工被派遣之際，對該勞工來說，在派遣的狀況下附加地適用關於勞動條件之法律 規定。勞工至少擁有與要派人企業的勞工平等對待的請求權。倘若根據金屬團體 協約，勞工的勞動條件比在要派人企業中的勞動條件是較好的，則較好的勞動條 件則應該繼續提供給該勞工237。
在一個主要經營勞動派遣的多經營目標廠場中，勞動派遣團體協約僅對於特 定勞工而言能夠被援用，而這些勞工係指僅用於派遣工作之勞工238。對於僅為單 一雇主工作的其他勞工（亦即僅為其雇主提供勞務給付）而言，這種團體協約並 非是有所相關的，因為協約沒有規定以及也不希望規定這種對於單一雇主的工作。
協約僅對於雇主實際上負擔非使用期間的經濟上風險之勞動關係而被規劃。這種 風險在報酬中被預先評估其價值。對於從多經營目標廠場中被派遣出去以及也在
232 契約之解釋，應斟酌交易習慣，依誠實信用原則為之。
233 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 64.
234 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn. 58.
235 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn. 58；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 64；Schüren, in：
Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 116.
236 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn. 58.
237 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 116.
238 BSG 12.10.2016, NZS 2017, 306 Rn. 30.
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廠場中被使用之勞工而言，雇主並沒有負擔這種風險。聯邦憲法法院以及稍後的 聯邦勞動法院在他們對於 2003 年改革以及勞動派遣團體協約的評價中，已經契 合於一種「法律規定已確定派遣人企業以及派遣勞工之間的利益衡平」之概念。
聯邦勞動法院在判決239中特別地強調在勞動派遣的情況中「以雇主方面……在契 約所約定之工資的續付的狀況中，缺乏使用可能性的風險應該被考慮，這個形式 下的風險於其他勞動關係中並不存在。」240。
在主要為派遣的多經營目標廠場中，勞動派遣團體協約也僅針對應該作為派 遣勞工而被使用之勞工而能夠被採用。其他勞工並非屬於勞動派遣團體協約的人 員上適用領域的範疇中。勞動派遣團體協約的人員上適用領域並未包含勞動派遣 企業的主要勞工（非作為派遣勞工而僱用之勞工），而這種主要勞工僅為派遣人 工作。團體協約意義中的派遣勞工毫無例外地在第三者處工作。因此針對派遣勞 工的團體協約強制性地規定在重要領域中的這種人員之勞動條件，而連結到派遣 期間（與使用勞工相關的津貼），以及在派遣勞工被派遣至的企業中之勞動條件
（行業附加費用，Branchenzuschläge）。如果派遣勞工未被派遣，其經常地獲得低 廉的工資，而這工資並非與勞務給付連結，而是在勞工實際上未工作之期間內被 支付之工資。藉由德國聯邦社會法院的論述，在多經營目標廠場中，在人員上僅 作為派遣勞工被使用之勞工而根據勞動派遣團體協約得到支付這件事形成。僅是 偶爾被派遣以及在其他情況下對其雇主提供勞務之勞工擁有其行業的行業慣例 工資之請求權。倘若這種勞工偶爾地被派遣，對他而言在派遣期間中適用一個普 遍的平等對待要求。因此，勞工的勞務給付持續地適當獲得報酬這件事被保障。
根據勞動派遣團體協約之工資（對於非使用勞工期間的低廉工資）並非是對於這 種勞工之工作而言合適的工資241。
根據勞動派遣團體協約之工資（對於非使用勞工期間的低廉工資）並非是對於這 種勞工之工作而言合適的工資241。