第二節 立法建議
2. 團體協約之應用
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由該法第2 條「所簽訂之書面契約」應可認為團體協約必須是書面形式的契約，
而沒有口頭約定團體協約之類型。因此，有效的團體協約必須是書面契約。
2. 團體協約之應用
在德國法上的例外規定明確的可知一個有效的與平等地位要求為相異規定 的團體協約不是透過法規性效力就是透過勞動契約上之援用而獲得應用。
(1) 法規性效力
在團體協約關係人中，勞方當事人為工會而資方當事人為雇主團體或個別雇 主，而在團體協約簽訂之後，團體協約對於工會或雇主團體之個別成員即當然發 生效力，而不問個別成員是否同意。基本上透過團體協約規範而形成者為不論是 否參與團體協約協商過程之人的勞動關係，而團體協約與其他契約不同者即是這 種規範效力，換言之對團體之成員而言，其所屬團體所簽訂之團體協約將產生有 如法規一般之效力，因此將其稱之為法規性效力492。而哪些約定事項具有法規性 效力則可由我國團體協約法第 20 條第 1 項可知。團體協約法第 20 條第 1 項規 定同法第12 條第 1 項第 1 款及第 2 款規定之事項以外者不具有法規性效力（不 生前三條之效力），也就是說依該法規定具有法規性效力之事項為第12 條第 1 項
493以及第2 項494所規定之事項。
根據我國團體協約法第 17 條之規定可知，若是在團體協約簽訂後加入團體 協約當事團體之個別成員從加入團體之時點即受團體協約之拘束（同條第2 項）； 而在協約締結後退出團體之個別成員依照同法第18 條第 2 項在協約終止前仍然 繼續享有及履行其因團體協約所生之權利義務關係。而有學者認為該條僅規定退 出之情形但解釋上應包含被該團體除名以及停權等情形495。若團體有解散之狀況 依同法第30 條第 2 項團體協約之權利義務不因此而受影響，但若是不定期的團 體協約除協約另有約定外，則經過3 個月後消滅。
我國工會法、民法和人民團體法並無限制個別勞工或個別雇主僅能加入一個 工會或雇主團體以及若有團體協約法第30 條第 1 項所規定之情形時，則團體協
492 黃程貫，團體協約，台灣法學新課題（四），頁 142-143。
493 工資、工時、津貼、獎金、調動、資遣、退休、職業災害補償、撫卹等勞動條件。
494 企業內勞動組織之設立與利用、就業服務機構之利用、勞資爭議調解、仲裁機構之設立及利
用。
495 黃程貫，團體協約，台灣法學新課題（四），頁 144。
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約關係人可能同時適用兩個以上的團體協約。此時則是依照團體協約法第4 條之 規定處理此問題。
而在德國法中所討論的關於多經營目標廠場的問題，我國目前對於團體協約 的適用之領域尚未有充足討論，這也許是與我國目前的主要的工會型態是企業工 會以及沒有協約外部適用之操作的狀況（例如勞動契約上之援用）有所關聯。也 因此本文也暫不討論此種問題。然而，若日後隨著我國的勞動環境發展而開始注 意團體協約適用領域之問題的話，則對於此一問題已有充足討論的德國法上的經 驗，應可做為我國處理相關問題之借鏡。
依我國團體協約法第 21 條規定可知，團體協約的法規性效力部分在團體協 約本身所訂之存續期間屆滿而消滅時仍然繼續生效，而這就是所謂的餘後效力。
所以當團體協約約定與平等地位要求相異之勞動條件時，在餘後效力之期間中仍 可繼續的從平等地位要求偏離。從該條「於勞動契約另為約定」可以得知此時法 規性效力之部分應為任意性效力，並不具強制性。然而若雇主與勞工約定另外的 勞動條件時則應認為對於所約定的勞動條件而言已經無團體協約之適用，所以該 勞動條件則有平等地位要求之適用。而法條雖直接規定「勞動契約另為規定」， 但有說法指出在解釋上應包含所有位階低於團體協約而高於勞動契約之法源皆 可為不同之約定或規定496。本文也認同此種見解，因為位階較高者之法源依位階 理論（Stufentheorie）或位階原則，則階層越高者，效力越強，下位階法源之內容 不得違反上位階之法源497，所以若法律規定勞動契約可另為規定的話，以舉輕以 明重的法律解釋來看，位階高於勞動契約之法源也應可如此解釋。至於對於在餘 後效力期間新成立的勞動關係而言，根據我國團體協約法第 17 條也應有團體協 約餘後效力之適用。參考德國法的討論，則因團體協約之偏離並未要求具有法規 性效力498，所以新成立的勞動關係仍可從平等地位要求偏離，而關於此餘後效力 的團體協約僅是在勞動契約之援用的情形上暫時中止。本文認為若我國日後修法 沒有排除此等情形的話，此一問題之處理照德國法解釋並無疑問。而先前提過在 協約簽訂之後退出團體協約當事團體之勞工與雇主之狀況，則因為我國團體協約 法第18 條第 2 項所規定者為「於該團體協約有效期間內」，因此並無餘後效力之 適用。關於餘後效力在新的團體協約締結之前且勞雇雙方卻遲遲未有勞動契約另 為約定或是締結新的團體協約的話是否可以無限期的持續之問題，我國團體協約
496 黃程貫，團體協約，台灣法學新課題（四），頁 150。
497 黃程貫，勞動法，頁 106。
498 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.83
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法並無對此之明確規定。然而從德國法上的討論來看餘後效力之目的係防止團體 協約消滅後所可能產生的無法狀態之期間，而且立法者自始即假設此一期間只是 過渡性以及暫時性狀態，所以協約當事人無法達成新的協約的狀態並非是過渡性 以及暫時性的話，則與餘後效力之規範目的有所不合以致在這種情形中不應有餘 後效力之存在499。因此，協約當事人不打算訂立新的團體協約或者是在協約終止 後的團體協商已經失敗，餘後效力以及藉此而來的平等地位原則之例外即結束500。 或者原協約團體當事人團體之一方或雙方皆已解散、消滅，且無地位承繼人時，
實際上已無締結新的協約可能性，也應認餘後效力已消滅501。若餘後效力之存續 期間若過長的話，應該也可認為在現實上達成新協約的展望並不存在，所以雖無 明確的表明但也應結束餘後效力之期間。本文認為德國關於餘後效力之討論應可 作為法理而在我國團體協約法有所適用，而且由該法第 21 條「新團體協約尚未 簽訂」之文字也可解釋該條文僅在於新團體協約有簽訂之可能時才有意義。所以 德國法之討論應可在我國法上應用。
最後，如前所述，外國的派遣人派遣其派遣勞工來台工作的狀況，若我國平 等地位要求要增設以團體協約之例外規定的話，則德國法中的外國的團體協約偏 離之情形的討論也是必須要注意的。
(2) 勞動契約上之援用
如前所述，本文認為此等制度在我國仍未有相關發展，且在我國對於團體協 約之效力有如同德國法的協約締結權限以及協約能力的相關討論前，也不宜貿然 使用這種方式以免遭受濫用。雖然基於私法自治而個別勞工之契約若有此等勞動 契約上之援用的約定應無不可，但因其本質仍非團體協約，所以此種方式並無法 從平等地位要求偏離，這從德國勞動派遣法第8 條之立法仍須將勞動契約上之援 用明文規定便可知。倘若我國仍選擇要把此等方式列入例外規定使用的話，則不 得不重視德國法上的討論。
所以勞動契約上之援用必須是基於有效的團體協約，若基於無效的團體協約 則無法從平等地位要求偏離502。而如果勞動契約中有當勞動契約上之援用所指定
499 黃程貫，德國關於團體協約餘後效力之理論發展與爭論，政大法學評論，第 64 期，頁
382，2000 年 12 月。
500 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.84
501 同註 499。
502 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.71
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的團體協約無效時，溯及既往適用其他有效的團體協約之約定的話，則因為有德 國民法第307 第 1 項第 1 句之情形而無效503，這是因為這種條款是不適當地不公 平對待而違背誠信原則504。在我國的話則是應可從我國民法第247 條之 1 關於定 型化契約的契約控制之條文得到相同的結論。若是約定當所援用的團體協約無效 之時，就援用其他的團體協約，而這種究竟是援用哪個團體協約以及何時可以確 定援用之不安定的狀況在德國法上的討論是會因為這種條款違反德國民法第 307 條第 1 項第 2 句的透明化要求而無效505。而在我國民法第247 條之 1 雖沒有 如同德國民法明確的透明化要求，但應可藉由同條第4 款而將透明化要求作為勞 動契約之約款是否有效的判斷基準。有學者指出在我國法上對於定型化契約條款 的透明化要求，得以消費者保護法第11 條第 2 項、第 4 條以及第 5 條之明文規 定為推論依據506。此外，如在第參章中曾提及我國現行民法係以德國民法為藍本，
所以德國立法例可做為法理而引入以補法律之不足507。所以德國法在定型化契約 之條款之情形中，認為違反透明化要求即是可能有顯然不利益之情事，而我國民 法247 條之 1 第 4 款係規定「其他於他方當事人有重大不利益者」，所以違反透 明化要求應可以認為是屬於該款之情形。此外，該句在德國法上之文字是「可能」
所以德國立法例可做為法理而引入以補法律之不足507。所以德國法在定型化契約 之條款之情形中，認為違反透明化要求即是可能有顯然不利益之情事，而我國民 法247 條之 1 第 4 款係規定「其他於他方當事人有重大不利益者」，所以違反透 明化要求應可以認為是屬於該款之情形。此外，該句在德國法上之文字是「可能」