第二節 立法建議
3. 最低標準
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然而這些方式無疑是把問題複雜化，也因此與其在事後把事情複雜化，在實務上 理應建議派遣人與要派人在要派契約中就應把此部分的相關問題約定清楚。然而 根本解決之道還是參照德國法的立法方式，將實物給付得折算成金錢之規定納入 我國平等地位要求之中。
此外，若是派遣勞工在要派人處執行職務時所產生之特定費用，此時則應由 要派人給付，而非向派遣人請求433。因為這並非屬於工資而僅是勞工在工作時所 產生之必要費用，根據我國民法第546 條第 1 項之規定則應由要派人給付。
3. 最低標準
如前所述，德國勞動派遣法第 8 條第 1 項第 1 句課予要派人義務而提供給派 遣勞工之工作條件應是最低標準而非最高標準434。而從我國派遣勞工保護法草案 第16 條的「不得低於」之用字也可知在解釋上平等地位要求僅是最低標準，所 以若派遣勞工與派遣人之間的勞動契約之工資優於要派人廠場中可對比之勞工 之勞動條件時，則不得以本條為由提供較差的工資。而關於工資到底孰優孰劣，
則可參照德國法之方式，就工資部分以整體比較之方式為比較，而非按單一給付 一一比較。
第二項 於要派單位之工作期間 1. 引言
由派遣勞工保護法草案第 16 條明確可知平等地位原則僅在派遣勞工「於要 派單位之工作期間」中才有所適用，所以派遣勞工於要派單位之工作期間，也就 是派遣期間應如何認定應是重要問題。原則上根據派遣勞工保護法草案第5 條所 記載之派遣期間即應是如同我國草案第16 條所規定之「於要派單位之工作期間」， 若要更精確定義的話，則是在這時期中要派人對派遣勞工存在著支配，而在要派 人處時則派遣勞工係處於要派人的指揮和監督之下暫時地工作，而此時期便是
「於要派單位之工作期間」435。此處會有問題之地方應是如果派遣勞工照勞基法 之規定在派遣期間中申請特別休假、國定假日或例假日或請假，甚至是要派人陷
433 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.16；Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018,
§8 Rn.30
434 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.11
435 BAG 23.3.2011, 5 AZR 7/10, NZA 2011, 850 Rn. 35；Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.40；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 29
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於受領遲延時這些勞工依法令而無工作義務之期間是否仍屬於我國草案第 16 條 所指的派遣期間。
2. 派遣期間之範圍
派遣期間應並非僅限於派遣勞工於要派人處執行職務之期間，這並非僅由德 國法的討論可得而知436，此種依法令免除工作之期間在正職勞工的狀況中僅是處 理「無工作即無報酬」之相關狀況，並沒有對於正職勞工的年資或工作天數有其 他影響。而在派遣勞工之狀況中也應有同樣判斷，也就是這種狀況並非暫時中止 勞動契約，而僅是免除勞工之勞務給付義務，因此這種期間理應仍屬於派遣期間。
至於涉及此種期間的相關勞工調派或契約報酬應如何處理則係屬於派遣人與要 派人雙方應在要派契約中另為約定處理之事項，亦即屬於派遣勞工保護法草案第 4 條與第 5 條中所規定之應記載事項。
此外，本文認為可以進一步討論的地方是派遣勞工若在派遣期間排定特休，
派遣人得否根據勞基法第38 條第 2 項但書之經營急迫需求而與派遣勞工協商調 整之。這種情況之發生係勞工根據勞基法第38 條第 2 項可以排定特休期日，所 以派遣人或許難以預見派遣勞工是否會在派遣期間中排定特休。本文認為此時則 應由要派契約為切入點。由派遣勞工保護法草案第 7 條以及勞基法第 17 條之 1 可知，要派人不能以直接或間接的方式決定派遣人應派遣特定派遣勞工而使用其 勞務給付。由此可知要派契約中派遣人之主給付義務應是提供符合要派人勞務需 求之不特定派遣勞工給要派人使用，也因此是種類之債，所以派遣人所選定之勞 工根據民法第200 條第 1 項具有中等品質即可437。因此若派遣人仍有其他符合要 派人需求之派遣勞工時，則無勞基法第38 條第 2 項但書之狀況。
最後，因為我國派遣勞工保護法草案第 16 條並無德國勞動派遣法第 8 條第 4 項第 1 款關於時間上的界線之規定以及平等地位原則僅侷限於工資上，所以派 遣人以多次且零碎的派遣期間，而使派遣勞工迴避平等地位原則相關保護之狀況 在我國平等地位要求的討論上應較無意義（例如以此種方式避免派遣勞工適用在 要派人廠場中的可對比之正職勞工的較有利的特別休假天數計算方式）。然而若 日後參照德國法而有以上規定時，則為了避免以此等方式回避派遣勞工的保護，
關於派遣期間整合之規定以及在法律解釋上的應用都是必須的。
436 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.40
437 黃程貫，德國勞工派遣關係之法律結構，政大法學評論，第 60 期，頁 299，1998 年 12 月。
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3. 引申討論
此外，雖與本文所討論的平等地位原則無關，但此處可能會有我國草案第 8 條之規定應用上的問題。我國草案第8 條中規定「於同一要派單位工作滿一年」， 然而第8 條的工作滿一年是否必須是「持續地」在同一要派單位工作滿一年便無 法從法條上得知。會有這種問題係因為如果一年之計算無須是不間斷的話，則問 題就僅是一年之計算方式。但如果一年之計算是「持續的」工作滿一年的話，則 派遣人以多次且零碎的派遣期間之手段使用派遣勞工即有迴避我國草案第 8 條 之問題，如此一來如同勞基法第9 條定期勞動契約的期間整合之相關規定就有其 必要性。
第三項 相同工作之勞工 1. 條文之修正建議
在派遣勞工保護法草案第 16 條中，派遣勞工之比較對象係「從事相同工作 性質、內容及職務」之勞工，而在德國法中是規定以可對比之勞工（vergleichbare Arbeitnehmer）為比較對象。在德國法中因是使用「可對比之勞工」之文字，所 以在解釋上可以指在要派人處是有著同一的或類似的性質之職務438以及功能439 的正職勞工。然而在我國的草案中明確的規定是「相同」工作性質、內容及職務，
也因此在文義解釋上相對於德國法上的定義，其比較對象之範圍較窄。因為從我 國草案的條文中明確的無法從「相同」兩字的文義中得出「類似」之解釋440。對 於我國採取此種較窄的適用範圍之情況，本文認為是考量到以下兩點：1.較窄的 認定範圍意味著可適用的情況較少而減輕了派遣人之負擔。2.較窄的適用範圍在 操作上因定義明確而使派遣人較容易履行該條所課予之義務。
然而，「相同」的用字雖然明確，但是否能達成平等地位要求所要達成之目 的卻難以預測。因為可能會有這種情況，一個在一般社會通念的評價上、勞工實 際能力的需求上以及工作內容幾乎是相同的工作並非是相同工作，也就是說應會 是屬於德國法上所謂的類似工作，但並非是我國草案第 16 條所指的相同工作。
這種狀況是否能達成平等地位要求保護派遣勞工之目的以及就勞動市場政策而
438 BT-Drs. 15/25, S. 38：Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
439 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32
440 在勞動基準法第 15 條之 1 中的用字「從事相同或類似職務之勞工」，或許也能認為在勞動法
令之立法上「相同」之解釋並無法得出包含「類似」之結論。
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言，其是否會是一有效的積極勞動市場政策便難以判斷。因為，除了派遣人或要 派人有可能利用這種狀況而試圖迴避平等地位要求之義務外，就一般社會大眾的 思維來看，在評價上可能是相同的工作卻沒平等地位要求的適用，則該條是否能 有效達成保護派遣勞工的效果即會有所疑慮，而相應的在勞動市場政策上就無法 提高勞動派遣的接受度與吸引力。
再者，或許會有疑慮是對於派遣人在有相同工作之情況中，卻將勞動條件較 差之工作解釋成類似工作，而主張提供此工作之勞動條件即已履行派遣勞工保護 法草案第16 條的義務。但姑且先不論派遣人所主張的類似工作在判斷上是否真 的是類似工作。對此，平等地位原則係派遣勞工在相同的工作位置上被僱用，所 以在解釋上既然已有相同工作，則無類似工作之適用。類似工作僅是在無相同工 作或是相同工作在判斷上有所困難時在平等地位要求應用上的彈性，所以在此種 狀況下仍是以相同工作之可對比之勞工為平等地位要求之比較對象，而無派遣人 濫用此等解釋之疑慮。
此外，如之前德國法部分所討論過，判斷上認為職務性質是類似的，當職務 雖然不是相同但放置於相同層級以及對於品質、能力、責任和勞工的身體、精神 與智力上的負擔上有類似的要求441。此種以客觀上對於勞務的評價之解釋應接近 在德國學說之解釋上對於同值工作的判斷442。而既然工作在客觀評價上應可以認 定為等值，因此除了實際上操作的困難而須有彈性之外，此種方式也並未偏離對 於勞務價值之評價而顯得對派遣人或派遣勞工特別有利而造成不公平的情況。
最後，此種應用上的彈性使得勞工更容易受到平等地位要求的保護，而同時 間也減輕派遣勞工在訴訟中主張要派人廠場中有可對比勞工可資比較之困難；相 對的，雖然較窄的適用範圍在操作上因定義明確而使派遣人較容易適用該條，但
最後，此種應用上的彈性使得勞工更容易受到平等地位要求的保護，而同時 間也減輕派遣勞工在訴訟中主張要派人廠場中有可對比勞工可資比較之困難；相 對的，雖然較窄的適用範圍在操作上因定義明確而使派遣人較容易適用該條，但