第二節 立法建議
3. 引申討論
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3. 引申討論
此外，雖與本文所討論的平等地位原則無關，但此處可能會有我國草案第 8 條之規定應用上的問題。我國草案第8 條中規定「於同一要派單位工作滿一年」， 然而第8 條的工作滿一年是否必須是「持續地」在同一要派單位工作滿一年便無 法從法條上得知。會有這種問題係因為如果一年之計算無須是不間斷的話，則問 題就僅是一年之計算方式。但如果一年之計算是「持續的」工作滿一年的話，則 派遣人以多次且零碎的派遣期間之手段使用派遣勞工即有迴避我國草案第 8 條 之問題，如此一來如同勞基法第9 條定期勞動契約的期間整合之相關規定就有其 必要性。
第三項 相同工作之勞工 1. 條文之修正建議
在派遣勞工保護法草案第 16 條中，派遣勞工之比較對象係「從事相同工作 性質、內容及職務」之勞工，而在德國法中是規定以可對比之勞工（vergleichbare Arbeitnehmer）為比較對象。在德國法中因是使用「可對比之勞工」之文字，所 以在解釋上可以指在要派人處是有著同一的或類似的性質之職務438以及功能439 的正職勞工。然而在我國的草案中明確的規定是「相同」工作性質、內容及職務，
也因此在文義解釋上相對於德國法上的定義，其比較對象之範圍較窄。因為從我 國草案的條文中明確的無法從「相同」兩字的文義中得出「類似」之解釋440。對 於我國採取此種較窄的適用範圍之情況，本文認為是考量到以下兩點：1.較窄的 認定範圍意味著可適用的情況較少而減輕了派遣人之負擔。2.較窄的適用範圍在 操作上因定義明確而使派遣人較容易履行該條所課予之義務。
然而，「相同」的用字雖然明確，但是否能達成平等地位要求所要達成之目 的卻難以預測。因為可能會有這種情況，一個在一般社會通念的評價上、勞工實 際能力的需求上以及工作內容幾乎是相同的工作並非是相同工作，也就是說應會 是屬於德國法上所謂的類似工作，但並非是我國草案第 16 條所指的相同工作。
這種狀況是否能達成平等地位要求保護派遣勞工之目的以及就勞動市場政策而
438 BT-Drs. 15/25, S. 38：Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
439 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32
440 在勞動基準法第 15 條之 1 中的用字「從事相同或類似職務之勞工」，或許也能認為在勞動法
令之立法上「相同」之解釋並無法得出包含「類似」之結論。
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言，其是否會是一有效的積極勞動市場政策便難以判斷。因為，除了派遣人或要 派人有可能利用這種狀況而試圖迴避平等地位要求之義務外，就一般社會大眾的 思維來看，在評價上可能是相同的工作卻沒平等地位要求的適用，則該條是否能 有效達成保護派遣勞工的效果即會有所疑慮，而相應的在勞動市場政策上就無法 提高勞動派遣的接受度與吸引力。
再者，或許會有疑慮是對於派遣人在有相同工作之情況中，卻將勞動條件較 差之工作解釋成類似工作，而主張提供此工作之勞動條件即已履行派遣勞工保護 法草案第16 條的義務。但姑且先不論派遣人所主張的類似工作在判斷上是否真 的是類似工作。對此，平等地位原則係派遣勞工在相同的工作位置上被僱用，所 以在解釋上既然已有相同工作，則無類似工作之適用。類似工作僅是在無相同工 作或是相同工作在判斷上有所困難時在平等地位要求應用上的彈性，所以在此種 狀況下仍是以相同工作之可對比之勞工為平等地位要求之比較對象，而無派遣人 濫用此等解釋之疑慮。
此外，如之前德國法部分所討論過，判斷上認為職務性質是類似的，當職務 雖然不是相同但放置於相同層級以及對於品質、能力、責任和勞工的身體、精神 與智力上的負擔上有類似的要求441。此種以客觀上對於勞務的評價之解釋應接近 在德國學說之解釋上對於同值工作的判斷442。而既然工作在客觀評價上應可以認 定為等值，因此除了實際上操作的困難而須有彈性之外，此種方式也並未偏離對 於勞務價值之評價而顯得對派遣人或派遣勞工特別有利而造成不公平的情況。
最後，此種應用上的彈性使得勞工更容易受到平等地位要求的保護，而同時 間也減輕派遣勞工在訴訟中主張要派人廠場中有可對比勞工可資比較之困難；相 對的，雖然較窄的適用範圍在操作上因定義明確而使派遣人較容易適用該條，但 範圍放大也讓派遣人也較容易履行平等地位要求之義務，以避免日後之爭端而減 少違反平等地位要求之風險。所以本文認為派遣勞工保護法草案第 16 條之條文 可修改成「從事相同或類似工作性質、內容及職務」，或者是「不得低於可資比 較勞工之工資」應較為適當。
2. 派遣勞工所從事之工作的認定
然而，雖然本文認為這部分在我國草案中有需要修正的地方存在，但本文仍
441 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
442 德國學說之解釋參考自林佳和，各國同值同酬規定之比較分析---以歐洲法暨德國法為中心，
勞動與法論文集Ⅲ，頁 331-332，2014 年 10 月。
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要討論在目前的條文下應如何判斷的問題。而首先要釐清的是應如何確定派遣勞 工係執行何種工作。對此，若照之前德國法討論之結果，應以派遣勞工保護法草 案第4 條和第 5 條中所明文之工作內容為基準，若要派契約與第 5 條派遣工作單 所約定之工作內容有歧異時應如何判斷？此時，則依時間順序來看，要派契約成 立在前，而要派人拿到派遣工作單則在契約成立之後，所以若要派人未對派遣工 作單所記載之工作內容表示反對的話，則依照民法第153 條應認為要派人接受派 遣人之要約而合意修改契約內容，所以應以派遣工作單之記載為主。基於債權的 相對性，要派人若違反要派契約之約定而使勞工進行較高或較低價值的勞動，此 是要派人有無違反要派契約之問題，而與派遣勞工無涉。但是，如果派遣人與要 派人故意約定較低價值之工作，但實際上卻是使勞工進行高價值的工作時，此無 疑是規避平等地位要求的脫法行為。而脫法行為係指以迂迴手段之行為，規避強 行規定，而當事人所採取迂迴手段行為是利用契約自由，其目的則在達成法律所 不許的效果443。因此要派契約對於工作之約定因違反我國草案第 16 條的強行規 定而根據民法第 71 條應為無效。所以此時應實際上認定派遣勞工之工作為何，
再判斷何者為相同工作的要派人之正職勞工而適用平等地位要求。若與勞動契約 所約定之工作相比，派遣人讓派遣勞工進行較低價值的工作，此時因平等地位原 則係以被要派人以相同的工作位置所僱用為核心，所以此時仍依派遣勞工被派遣 人所派遣之工作為判斷。
3. 相同工作
關於相同工作，參照德國法的討論，同一性質的職務就是指兩者的職務是相 同的，當他們在對照下是互相符合時444，更進一步說勞工完成相同的工作過程445。 而功能是相同的，當勞工在廠場的框架中履行同樣的任務446，而此種說法應可作 為我國適用上的考量標準。此外，本文認為此處所要處理之問題應是工作是否相 同的判斷上應聚焦到何種程度。例如專職打掃會議室跟專職打掃廁所是否為相同 之工作？對此，應從要派人之正職勞工在勞動契約中所約定之工作為判斷對象。
亦即，若要派人之正職勞工在契約中所約定之工作真的是專職負責打掃會議室，
而派遣勞工之派遣工作單也明確約定派遣勞工之工作是專職打掃廁所。此時雙方
443 王澤鑑，民法總則，頁 321，2014 年 2 月，增訂新版。
444 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
445 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32
446 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32
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雖然皆是進行打掃工作，但以工作內容來看兩者並沒有相同的工作過程（一個僅 打掃會議室，而另一個僅打掃廁所），則此時則應認雙方之工作並非相同之工作。
但如果正職勞工所約定之工作僅為打掃，而派遣勞工之工作為專職負責打掃廁所，
則此時應判斷雙方的工作皆為打掃工作，而派遣勞工與正職勞工之工作相比也僅 是勞工的勞務給付更為具體。此時應認兩者是相同工作，因為唯一的差異僅存在 於要派人有無行使其雇主之指揮權而具體化正職勞工的勞務給付內容。然而，如 果在要派人之正職勞工契約中是約定勞工之工作為維修電腦以及電腦系統維護，
而派遣勞工之工作為維修電腦。此時，派遣勞工之工作僅為正職勞工的整體工作 之其中一部份工作，而且其他部分是需要不同的工作能力或是對於勞工之身體、
精神與智力上之負擔有不同之要求。此時則必須判斷在正職勞工的勞動條件是否 能夠就這種情形作區分，例如就與派遣勞工之工作之不同工作而言，雇主是以獎 金或津貼之方式而作為該工作之給付；或是在正職勞工的勞動契約中約定 A 工 作之勞動條件為何，而B 工作的勞動條件為何。此時則應可認為就相同工作之部 分而言仍有平等地位要求之適用，因為就該部分而言正職勞工是執行相同工作之 正職勞工。反之，則應認正職勞工之工作無法因不同的工作內容而做出區別，所
精神與智力上之負擔有不同之要求。此時則必須判斷在正職勞工的勞動條件是否 能夠就這種情形作區分，例如就與派遣勞工之工作之不同工作而言，雇主是以獎 金或津貼之方式而作為該工作之給付；或是在正職勞工的勞動契約中約定 A 工 作之勞動條件為何，而B 工作的勞動條件為何。此時則應可認為就相同工作之部 分而言仍有平等地位要求之適用，因為就該部分而言正職勞工是執行相同工作之 正職勞工。反之，則應認正職勞工之工作無法因不同的工作內容而做出區別，所