第二節 立法建議
2. 休假日
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
則所欲達成之目的有別，因其計算又有異於在同一要派人處之相同工作之勞工。
因此本文認為勞動基準法施行細則第24 條之 1 第 2 項所指的正常工時之工資的 判斷，應以勞工在結算之時點上於勞動契約中所約定的正常工時之工資為準。若 照此看法，若因契約終止而結算特休未休天數之工資，此時因契約終止而派遣勞 工已非處於派遣期間中，所以派遣勞工之契約所約定之工資應是原本與派遣人在 契約中所約定之工資為基礎而計算。若因年度終結而結算，此時則依派遣勞工是 否在派遣期間之中而決定，若在派遣期間中，則依在平等地位要求適用後派遣勞 工當時所適用之工資為計算基準，亦即若在判斷後適用當時要派人處相同工作之 勞工之工資，則依該工資計算，反之則仍照原本契約所約定之工資計算。然而，
因年度終結的計算方式是否可能會對於派遣人造成不利益，亦即可能會因派遣勞 工是否處於派遣期間中而有截然不同計算方式。對此情況，本文認為此種應是派 遣人可由人力安排上所避免之狀況（例如：讓派遣勞工休完當年度特別休假或者 是在派遣安排上避免此種狀況），因此並未對派遣人造成過度不利益。此外，此 種解釋方式應未偏離該條所欲要求之結果，亦即避免雇主以非正常狀況下之工資 為計算標準，所以即是按照契約上所約定之正常工時工資為計算。綜上所述，本 文認為此種解釋應無不妥。
2. 休假日
在休假日部分，理所當然的派遣勞工也受勞基法保障而擁有勞基法第 36 條 以及第37 條的休假日。而此處所要討論的問題是關於勞基法第 39 條之規定的應 用，由此應討論的事項有1.勞工同意 2.與其他工作日調移。
勞基法第 39 條規定「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發 給。」。若要派人處之相同工作之勞工已同意於休假日工作，則是否即認為不論 派遣勞工是否同意也可於休假日工作？本文認為此情形應與變形工時之狀態有 不同，該條明確規定休假日工作需得勞工個別同意，而與變形工時可經派遣勞工 保護法草案第10 條第 3 項而適用於派遣勞工的情況有別，而且變形工時之運用 也不能牴觸勞基法第 39 條之規定，也就是說在適用變形工時的狀況下，雇主仍 需得勞工同意後，勞工始得在休假日工作。所以休假日工作之同意應是指勞工本 人同意，而不可能由第三人之同意作為本人之同意。此外，變形工時係藉由我國 草案第10 條第 3 項而適用於派遣勞工，然而基於債權的相對性，此時應由派遣 人去徵求派遣勞工之同意，得派遣勞工同意後才能讓派遣勞工於休假日工作。在 實際操作上參照我國草案第4 條以及第 5 條，派遣人在派遣前應可先了解到在派
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
遣期間中會有那些休假日，以及與要派人約定關於休假日應如何處理，所以應先 徵求派遣勞工是否同意在休假日工作以便進一步的處理。關於休假日與其他工作 日之調移，也就是說在勞資協商後將休假日與工作日對調，而調移後原假日即成 為工作日，便無加倍發給工資之問題。此種做法在我國勞動主管機關的函釋上是 被承認的467。如上所述，派遣人徵得派遣勞工之同意即可讓派遣勞工於休息日工 作，此時派遣人應發給加倍工資，或是雙方協商後以工作日與休息日對調，但此 時是否應限制派遣人僅可以調移在同一要派人處的派遣期間中之工作日？本文 認為平等地位要求僅是規定派遣勞工在派遣期間適用相同工作勞工之勞動條件。
而根據勞動契約，勞工給付勞務是履行勞動契約之主給付義務，勞動派遣之勞動 型態是勞工於第三人處受第三人指揮監督而提供勞務，勞動契約當事人仍是派遣 人，所以對於休息日與工作日之調移的問題並與要派人無涉。所以關於這種對調 的狀況不應限制於在同一要派人處的派遣期間中之工作日。
第三項 保護法令
此處必須先加以說明者為，雖在我國草案第 9 條規定要派人在法條規定之情 形中視為派遣勞工之雇主，然而這在第參章也曾說明過這種情形與平等地位要求 之情形有別，因此這裡所指的保護法令應是要派人涉及懷孕、兒童及青少年之保 護法令之規定、性別工作平等法與就業服務法的法定歧視之禁令在法律上以及廠 場中之規定468，據此派遣人也必須提供給派遣勞工相同之保護。然而在德國法的 討論中，本文認為德國法討論中會將保護法令列入其他重要勞動條件之範疇主要 係因2008/104/EG 派遣指令中有明文規定，但也有學者並不將其作為重要勞動條 件而對其進行討論。而且本文認為針對這些特徵的保護法令若不論國家法律課予 雇主義務的部分的話（與平等地位要求無涉），則雇主在私法中對於相關特徵之 規定不外乎是在先前所討論過的勞動條件上有更佳的待遇（如津貼、額外給予假 期或是工作時間的減少），或是對其提供有關的員工設施（哺乳室，但這部分即 是屬於德國勞動派遣法第 13b 條的討論）。所以關於這部分的勞動條件，本文認 為並無額外強調此一部分的必要。因此，本文認為雖然在歐盟的派遣指令中有明 文規定這部分，但實際上則在我國派遣勞工保護法草案若第 16 條如本文所建議 的平等地位要求是包含其他重要勞動條件而不限於工資的話，則同法第9 條以及
467 行政院勞工委員會（87）台勞動二字第 005056 號函；行政院勞工委員會（87）台勞動二字 第 037426 號函
468 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.25
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第16 條之規定應可足以滿足歐盟派遣指令之要求。
第四項 非重要勞動條件
關於勞動關係的建立與結束的約定並非是重要勞動條件，因為這些條件與在 要派人處之派遣並沒有存在關聯性469。若是與解僱保護相關的約定的話也非重要 勞動條件，因為派遣勞工之解僱並未與單一派遣有內部的關連性470。在德國法中 討論到的對於工資請求權可以透過團體協約或個別勞動契約約定較短的除斥期 間之部分，由於我國法沒有相關規定，若針對請求權之行使而約定一較短的除斥 期間，此一約定會因違反我國民法第147 條之規定而無效，也因此我國不會有如 此情況也無庸討論之。
第三節 團體協約
在德國法上的應用中，團體協約所涉及的規定有：1.工資推定規定 2.例外規 定。然而在討論團體協約之前，本文認為我國目前仍不適合以團體協約做為例外 規定。與團體協約之使用已發展多年而對於團體協約之應用已有許多經驗與制度 的德國相比，台灣並無足夠成熟的團體協約發展環境以及擁有如同德國法的相關 制度。此外，在我國工會組織率偏低的狀況下更難期待團體協約之簽訂會是勞動 環境普遍之現象，更何況是屬於非典型勞動型態的派遣勞工，其工會組織率只可 能會更加低落，而這由德國的發展應可印證471，而且我國在有簽訂團體協約之情 形中也會有再度重申法律已有之強行規定的狀況472。而且，在這種情況中，也難 以認為此種例外規定能夠在實務上順利運作以及不會受到企業主的濫用。所以，
將團體協約作為平等地位要求之例外規定，以目前狀況來說或許對我國而言還太 早，但是基於本章之討論目的，此處仍會討論若照德國法之立法方式而將團體協 約作為偏離平等地位要求的唯一例外的話應如何應用。
第一項 推定規定
我國的平等地位要求並沒有推定規定，而德國法上的推定規定因在德國勞動 派遣法第8 條第 1 項第 2 句明確的表示是「工資」有同等的地位，所以並不涉及
469 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.22
470 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn.53
471 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.61
472 黃程貫，團體協約，台灣法學新課題（四），頁 130-131，2006 年 8 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
其他的重要勞動條件473。而根據德國立法者的意思是想藉此而讓平等地位要求的 轉換在實際操作上變得容易474。所以我國立法者日後立法若想將德國法上的推定 規定的範疇擴大而包含其他重要勞動條件並無不許之理。
而關於推定狀況而言，簡單來說即是要派人處的相同工作之勞工在要派人的 廠場中所適用的團體協約之約定中所能獲得之工資，所以理所當然在要派人廠場 中必須要有可應用的團體協約，而且要派人也必須受此種團體協約拘束。然而，
如同在德國法上之討論，可能會有問題之情形是在要派人之廠場中若有多數可適 用的團體協約存在時應如何處理。我國團體協約法第4 條規定關於團體協約競合 之處理。然而本文認為在推定規定的使用上並無競合之問題。團體協約競合之問 題係因一個勞工不可能同時適用兩種不一樣的勞動條件，然而此處僅是派遣人給 付派遣勞工哪種在要派人廠場中可資適用的團體協約之工資是滿足推定規定之 要件的問題，所以本文認為除非法條中明確規定「在有多數團體協約之情形中依 團體協約法第4 條之規定」或者是從立法理由中可以解釋立法者冀望在這種情況
如同在德國法上之討論，可能會有問題之情形是在要派人之廠場中若有多數可適 用的團體協約存在時應如何處理。我國團體協約法第4 條規定關於團體協約競合 之處理。然而本文認為在推定規定的使用上並無競合之問題。團體協約競合之問 題係因一個勞工不可能同時適用兩種不一樣的勞動條件，然而此處僅是派遣人給 付派遣勞工哪種在要派人廠場中可資適用的團體協約之工資是滿足推定規定之 要件的問題，所以本文認為除非法條中明確規定「在有多數團體協約之情形中依 團體協約法第4 條之規定」或者是從立法理由中可以解釋立法者冀望在這種情況