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第四節 派遣勞工保護法草案第16 條之合憲性 第一項 引言
我國草案第 16 條規定派遣人在無正當理由的狀況下，必須提供其派遣勞工 一與在要派人處的相同工作之正職勞工相同的工資，所以本條明顯的限制了勞動 契約之契約內容而有侵害契約自由之疑慮。此外，對照德國勞動派遣法第8 條之 內容，我國草案並未設立經由團體協約而偏離法規之例外規定，所以在討論上不 同於德國法而並未涉及同盟自由之問題。然而為了日後立法時仍有參照歐盟派遣 指令以及德國勞動派遣法之立法例而設置此種例外之可能，所以在此處仍一併討 論關於同盟自由之問題。
第二項 憲法解釋之比較法應用
對於合憲與否的相關問題在之前的討論亦有提到德國聯邦憲法法院的判決，
而在此處所要處理者基本上是同一效力的條文是否合憲的相同問題，所以這就產 生了在憲法解釋上得否援用外國裁判之問題。若可以的話，德國憲法法院之判決 其實就可作為我國遇到相同狀況之論理基礎。關於這點馬漢寶大法官在司法院釋 字第372 號解釋的協同意見書中提到：「中華民國司法院大法官解釋憲法及統一 解釋法律與命令，除依法應參考制憲、修憲及立法資料外，自得於審查過程中參 考內外國之判例、學說、習慣等其他相關資料。惟解釋文及解釋理由書之文字，
係大法官基於中華民國憲法及法律規定，本個人之知識、智慧與經驗，獨立而合 議所作成，有其本身之權威與尊嚴，而不宜仰仗外來之助力，包括外國之資料在 內。外國資料之引據，主要在於案件審查過程中，用以支持及加強對於解釋文及 解釋理由書提出之見解，使其更具說服之力」。而由此可知在釋憲實務上對於外 國裁判的援用並無不可之理。而有學者更進一步的提出若要將比較法納入基本權 的解釋方法，應注意以下三個重要環節：1.設定解釋的共同命題，進行本國法與 外國法之比較 2.尋找可能與本國法相對應的外國法，正確理解外國法的規範意 旨，包含學說解釋與實務解釋3.尋找可能與外國法相對應的本國法，正確理解本 國法的意旨，包含學說解釋與實務解釋412。而派遣勞工保護法草案第16 條雖在 立法理由上所提及者為「平等待遇原則」，但是觀察其實質內容以及對於立法理 由中亦提及該條係參考歐盟派遣指令以及德國等國家的平等待遇原則規範等說
412 李建良，法學方法與基本權解釋方法導論，人文及社會科學集刊，第 30 卷第 2 期，頁
261-262，2018 年 6 月。
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明可知該條實際上應與德國勞動派遣法第8 條一樣是平等地位原則的明文化。此 外，該條也一樣是基於勞動力的彈性使用上而加強對於派遣勞工之保護以及擁有 勞動市場政策之目的，所以在對於我國的派遣勞工保護法草案第 16 條的合憲性 解釋上應有德國聯邦憲法法院判決的援用可能性存在。
第三項 契約自由
根據大法官釋字第 576 號解釋之內容可知「契約自由為個人自主發展與實現 自我之重要機制，並為私法自治之基礎。契約自由，依其具體內容分別受憲法各 相關基本權利規定保障」外，亦受憲法第 22 條的概括基本權條文之保障，然而 國家基於「維護公益之必要，尚非不得以法律對之為合理之限制」。而我國草案 第16 條所涉及之契約內容係關於勞動條件，亦即限制雇主以何種條件與勞工訂 立勞動契約而這應與憲法第15 條所保障的雇主營業自由413有關。草案第16 條是 否係基於維護公益之必要而以法律對之為合理之限制？這方面可由憲法第 153 條第1 項規定得知國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之 法律，實施保護勞工之政策414。而派遣勞工保護法若經立法院三讀通過後即係國 家為實現此一基本國策所制定之法律。至於保護勞工之內容與方式應如何設計，
立法者有一定之自由形成空間，惟其因此對於人民基本權利構成限制時，則仍應 符合憲法上比例原則之要求415。在形式阻卻違憲事由方面，根據大法官釋字第 443 號解釋中的「憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之 各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。」，以 及大法官釋字第570 號解釋「人民自由及權利之限制，依憲法第二十三條規定，
應以法律定之。」可知以法律限制人民之自由及權利，基本上係符合一般法律保 留原則。而此處所提及之「法律」依憲法第 170 條之規定，為「經立法院通過，
總統公布之法律」。所以派遣勞工保護法草案在立法院三讀通過且經總統公布後，
規定於派遣勞工保護法第 16 條之中的平等地位原則在此時並未違反法律保留原 則，也就通過形式違憲事由之審查。接著在比例原則的討論上，此條之制定係為 了派遣勞工之保護以及擁有勞動市場政策之目的應屬於重大公益而有目的正當 性；而此種手段應可有效的保護派遣勞工且此種設立最低標準之手段所達成之保 護目的應無其他侵害較小之手段可以替代；而在狹義比例性審查上可參照德國聯
413 司法院釋字第 514 號解釋。
414 司法院釋字第 578 號解釋。
415 司法院釋字第 578 號解釋。
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邦憲法法院之判決而知契約自由的界線的設置涉及相互衝突之利益的衡平，在可 期待的勞動條件上，派遣勞工透過基本法第12 條第 1 項受保護的利益與雇主同 樣受保護的利益處於對立面，然而在勞動法的框架下優先保護勞工，因為在勞動 契約之締結中，勞工原則上處於弱勢地位416。所以針對派遣勞工所為之立法經由 對於派遣勞工相對的基本權保護為由而抗辯之並且因此而符合狹義比例性。
第四項 同盟自由
在同盟自由部分則因我國憲法並未如同德國基本法一樣明文規定其為憲法 所保障的基本權，所以對於同盟自由之基本權在我國憲法中應屬於何種基本權之 範疇即有學說上的爭議。有認為其係屬於憲法第 14 條的結社自由之範疇417；也 有認為從憲法第14 條以及第 15 條共同構成勞動三權之基礎，而以第 15 條為社 會基本權之基礎，另一方面則以第 14 條作為行使之途徑，而無法割裂討論418。 然而此種說法係在解釋勞工之勞動三權之基本權基礎，也就是說此處所指的是勞 工的同盟自由基本權，雇主之同盟自由基本權是否一樣能從此種說法得出或許是 有疑問的；另有說法係認為或許能從憲法第 22 條的概括基本權引入同盟自由基 本權419。本文認為德國基本法將同盟自由特意明文規定於基本法第9 條第 3 項，
並非僅從第9 條的集會結社自由中得出。對此或許係因為同盟自由基本權之內容 雖與集會結社自由有一定之共通性，但兩種基本權之間仍有不小的差異，例如集 體協商權以及爭議權即非是傳統的結社自由基本權所能想像之狀況，當然在缺乏 憲法明文規定的情況下，並無法由此推導出同盟自由之內容420。然而，根據憲法 第78 條司法院有解釋憲法之權，大法官解釋應是我國解釋憲法之唯一標準，也 因此在憲法解釋上應以大法官解釋為標準，所以本文係採根據憲法第 14 條而得 出同盟自由基本權之憲法基礎之說法。而在合憲性判斷上由於我國大法官解釋仍 未有針對雇主同盟自由基本權之相關解釋文，所以此處之討論如前所述則因本處 所涉及者係關於平等地位原則明文化之法條，所以應可參照德國聯邦憲法法院之 判決。因此，協約自治的侵害是合憲的，當立法者藉此保護第三者的基本權或者 以憲法層次的其他利益為目的，以及遵守比例原則421。而如同在契約自由之討論，
416 BVerfG, V. 29.12.2004, NZA 2005, 153, 155
417 司法院釋字第 373 號解釋
418 黃越欽，勞動法新論，頁 106-108，2015 年 9 月，5 版。
419 黃程貫，勞動法，頁 162-164，2001 年 6 月，修訂再版。
420 黃程貫，同前註，頁 158-159。
421 BVerfG, V. 29.12.2004, NZA 2005, 153, 154
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本條之立法目的係基於憲法第153 條第 1 項規定之目的，而且經由立法而通過形 式違憲審查。在比例原則上德國聯邦憲法法院認為立法者在帶有勞動市場政策目 的之效果的法令上有較大的立法形成空間422。所以基於對勞工保護之目的而應可 認對於關於協約自由之基本權的侵害是合理的。此外，平等地位原則作為派遣勞 動地位以及其職業自由（我國憲法第 15 條）的保護之改善，因而藉此提供派遣 勞工合適的保護水準，而強化派遣勞工在勞動市場的地位以及同時提高社會接受 度和派遣勞動的品質423。因此德國勞動派遣法實現憲法層次的目標424（對此應為 我國憲法第153 條第 1 項）。而在狹義比例原則之討論上，德國法係因有協約開 放條款而認為未限制協約當事人之行動權425，而本文認為就算沒有協約開放條款，
則雇主仍可自由選擇是否簽訂團體協約以及在團體協約中約定與平等地位要求 相異之規定，而沒有限制雇主的行動權。此外，此原則並未讓勞動派遣行業在與 其他行業的競爭上處於下風，在實際的發展上其行業競爭條件並未惡化。而且行 業的發展主要取決於整體經濟環境，而非取決於該條文426。至於勞動派遣行業的
則雇主仍可自由選擇是否簽訂團體協約以及在團體協約中約定與平等地位要求 相異之規定，而沒有限制雇主的行動權。此外，此原則並未讓勞動派遣行業在與 其他行業的競爭上處於下風，在實際的發展上其行業競爭條件並未惡化。而且行 業的發展主要取決於整體經濟環境，而非取決於該條文426。至於勞動派遣行業的