第二節 立法建議
2. 應用上之問題
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出平等地位原則應是指派遣勞工如同被要派人以「同樣的工作位置」所僱用的情 況。而我國或許基於勞動市場政策上的考量，在我國草案中僅對於「工資」此一 重要部分有平等地位原則之運用。因此，除非立法者在立法時或是行政機關事後 在訂立施行細則時制訂相關條文或明文說明此條所指之工資係指勞基法第 2 條 第3 項所指之工資，否則參考歐盟派遣指令以及國外立法例以及平等地位原則之 精神，似不應限縮工資之定義。所以亦即無論是依時間或是工作成果所提供之分 紅、傭金、紅利以及實物給付皆屬於此條所規定之工資，此外，若補貼與工作時 間連接之負擔的津貼亦屬之。
2. 應用上之問題 (1) 工作時間相異
此處可能會有的問題是因為工資會有與工作時間相對應的給付部分，此時若 派遣勞工與正職勞工的工作時間不一致時應如何評價。此時應先清楚區別的是工 資中對應工作時間的給付部分以及要派人企業中是否有相同狀況的正職勞工（例 如：部分工時的正職勞工或是定期勞動契約的正職勞工）。
由於平等地位原則之核心係派遣勞工如同在要派人企業中的相同工作位置 上被僱用，也因此應考量要派人處若有相同狀況之正職勞工時應如何處理。所以 若工資會因工作時間長短而有差異時，派遣勞工也應在相同脈絡下處理。例如在 工作時間與本薪的部分中，若要派人可對比之正職勞工每週工時 40 小時，而派 遣勞工在要派人處的工作時間為每週 20 小時，此時則應先判斷要派人處有無同 樣是部分工時之相同工作的正職勞工，若有的話則依該種勞工的工資計算方式或 要派人與此種勞工所約定之工資金額為基準而確定派遣勞工在派遣期間中的工 資；若沒有部分工時之可對比正職勞工的話，原則上則應依相同工作之正職勞工 的工作時間為基準按比例計算。雖然在勞動部所公布的「僱用部分時間工作勞工 應行注意事項修正規定」中提及部分工時勞工之工資應勞資雙方議定之，而僅有
「但按月計酬者，不得低於按工作時間比例計算之每月基本工資；按時計酬者，
不得低於每小時基本工資，且其工資不宜約定一部以實物給付；按日計酬者，於 法定正常工作時間內，不得低於每小時基本工資乘以工作時數後之金額」之限制。
然而考量到此規定係針對同一雇主的部分工時勞工之規定，而派遣勞工則是在派 遣人的使用下才有可能產生部分工時之狀況，並非一開始即屬於與派遣人的其他 勞工相比是屬於部分工時勞工的狀況。而且根據平等地位原則除非派遣勞工與派
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遣人約定更優異的工資，否則勞雇雙方根據勞動部公布的僱用部分時間工作勞工 應行注意事項修正規定而約定更低的工資無非是違反我國草案第 16 條。所以除 非派遣勞動契約當初針對部分工時之派遣情況所約定之工資優於在草案第 16 條 適用後派遣勞工所應獲得之工資（雖此種情況在實務運用上依本文想法應十分稀 少），否則在無部分工時的相同工作之正職勞工的情況下，即應以正職勞工的工 作時間為基準而按比例計算才是符合平等地位原則之作法。
此外，根據我國草案第6 條，派遣勞工與派遣人之間的勞動契約應是不定期 勞動契約，而根據勞動基準法施行細則第7 條工資係屬於契約必須約定之內容，
所以在未被派遣之時期派遣勞工應仍領有工資。因此就算派遣人僅讓派遣勞工進 行部分工時之工作，但其派遣勞工每月之工資仍不應低於雙方勞動契約所約定之 工資，而勞雇雙方若對於部分工時之派遣情況下的月工資有另外約定時，則在不 影響派遣期間工資計算的前提下以契約約定為準。然而不論是哪種狀況，因平等 地位要求僅規定不得低於要派人處相同工作之勞工的工資，所以在工資的判斷上 在不低於相同工作之勞工卻低於基本工資時，此時派遣勞動契約仍是勞動契約而 有勞基法之適用，派遣人不能以平等地位要求為由而主張因並無給付低於相同工 作之勞工的工資，而不受勞基法第21 條第 2 項的拘束（不論是未受派遣而沒有 比較對象時、勞雇雙方對於部分工時有另外約定計算方式時，甚至是要派人違反 勞基法之規定而與其勞工約定低於基本工資之工資時），所以就算我國草案未特 別規定此種狀況，但此時仍根據勞基法第21 條第 1 項之規定，約定之工資仍不 應低於基本工資。此時基本工資之規定既然係屬於勞基法之範疇，所以此時的工 資與前面的關於工資定義之討論有所區別。更詳細地說明的話，即是雖然在前面 的討論中，本文對於平等地位原則中的工資之定義與勞基法有別，但若回到勞工 之工資不得低於基本工資之問題，則因勞工之工資不得低於基本工資係勞基法第 21 條之規定，則派遣勞工之工資在判斷是否低於基本工資時，依體系解釋則派 遣勞工之工資應以勞基法第2 條第 3 項之定義判斷其數額。亦即在判斷派遣勞工 之工資有無低於基本工資時，若按照實務通說則是僅指擁有勞務對價性以及經常 性之給付429（雖然實務通說有學術上討論的爭議430，但因此處之重點並非在工資 之定義所以便不多加著墨），而其他給付雖根據我國草案第16 條派遣勞工擁有請 求權，但在此並不列入是否低於基本工資之判斷之中。
429 最高法院 97 年度台上字第 2544 號判決；台灣高等法院 107 年度勞上字第 72 號判決。
430 劉志鵬，勞動法理論與判決研究，頁 476-480，2002 年 8 月；黃程貫，勞動法，頁 399-402。
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(2) 特別支付
若該給付係與工作成果相關（如績效獎金）或者是固定金額之給付（如每月 固定的伙食津貼），則不應因工作時間而有所區別。再者，若該給付設有一定條 件作為勞工獲得該給付之門檻，則派遣勞工在達成該條件時始得獲得（如要派人 企業規定勞工在企業中工作滿兩年後才能領取年終獎金或者是達成一定的工作 成果之獎金），最後，關於定期給付之特別給付（如三節獎金）部分則如之前在 德國法部分所討論的結果一樣，若正職勞工年度特別支付的支付期限前離開，則 可拿到依比例分配的金額，或者定期勞動契約的正職勞工可獲得按比例分配的年 度特別支付時，派遣勞工才擁有對派遣人的請求權，反之則無。
(3) 實物給付
另一個問題則應該會發生於可對比之勞工之工資中的實物給付，而當實物給 付有工資特性時，實物給付並非是派遣勞工保護法草案第 18 條意義中的要派單 位於工作場所內提供勞工使用之設施及設備431。根據平等地位原則之意涵可知此 時派遣勞工亦有實物給付的請求權，然而派遣人對於實物給付部分或許會有給付 上的困難，此時應如何處理？另外，若參考德國的相關討論432可知此處所指的實 物給付應非僅限於勞基法第22 條第 1 項所指之部分工資以實物給付之狀況，雇 主提供勞工實際物品供其使用而此種使用具有經濟上價值之情形也應是此處所 指的實物給付。德國勞動派遣法第8 條第 1 項第 3 句已規定實物給付可以折算成 金錢，然而我國的派遣勞工保護法草案第 16 條並未有如此規定，此時是否有經 由勞雇雙方約定而將實物給付折算成金錢之可能？由平等地位原則之法條規定 來看可知其為強制規定，亦即除非有法律上所允許的例外情形，否則不能單純由 勞雇雙方之約定而偏離。既然根據平等地位原則之適用則實物給付亦屬於該條所 規定之「工資」，如此若僅經由勞雇雙方約定而將實物給付折算成金錢似不可行。
此時可能的解決方式是由要派人直接給與派遣勞工，此時則因在契約上工資之給 付應由契約上的雇主也就是派遣人給予派遣勞工，所以派遣人應是無法律上原因 獲得利益，而有不當得利之問題，所以要派人根據民法第179 條請求派遣人返還 其所獲得之利益，或者是依照派遣勞工保護法草案第14 條第 1 項或勞基法第 22 條之1 由要派人給付後，再依派遣勞工保護法草案第 14 條第 2 項向派遣人求償。
431 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn.57
432 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn.58
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然而這些方式無疑是把問題複雜化，也因此與其在事後把事情複雜化，在實務上 理應建議派遣人與要派人在要派契約中就應把此部分的相關問題約定清楚。然而 根本解決之道還是參照德國法的立法方式，將實物給付得折算成金錢之規定納入 我國平等地位要求之中。
此外，若是派遣勞工在要派人處執行職務時所產生之特定費用，此時則應由 要派人給付，而非向派遣人請求433。因為這並非屬於工資而僅是勞工在工作時所 產生之必要費用，根據我國民法第546 條第 1 項之規定則應由要派人給付。