第二節 立法建議
1. 工資
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約或者是包含工作規則在內的勞動契約，以及其他在要派人處所適用之具有拘束 力之一般性規定中得到58。在勞動派遣關係中，沒有勞動條件是與勞動關係的建 立與結束相關，因為要派人與派遣勞工間並不存在勞動關係59。此外，在要派人 廠場中的解僱保護之規定並非是此處所指的重要勞動條件，因為派遣勞工之解僱 並未與單一派遣有內部的關連性60。
另一所要探討的問題即為何謂「重要」勞動條件。對此，無法從「適用於勞 動 關 係 之重 要 勞動 條 件之 證明法令」（
Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen ， Nachweisgesetz 簡 稱 NachwG）
中得出61，而從2008/104/EG 派遣指令第 3 條第 1 項以及第 5 條第 1 項 第2 分段得出62，亦即派遣勞工在派遣期間，其基本工作與勞動條件不得低於要 派機構直接僱用且從事相同工作的勞工（第 5 條（1））。所謂「基本工作與勞動 條件」包括（第3 條（1）（f））、第 5 條（1）（a）（b））：（1）工時、加班、休息 時段、夜間工作、假日、國定假日；（2）工資；（3）孕婦與哺乳母親、兒童與青 年的工作；（4）以對抗性別、種族或族群、宗教或信仰、失能、年齡或性傾向歧 視為理由所採取的行動。綜上所述，「重要勞動條件」應包含工資、工作時間、延長工時、休息時間、夜間工作、特別休假、休假、兒童與青少年和懷孕保護、
男女平等對待的歧視保護以及基於性別、種族、民族、宗教或世界觀、身心障礙 者、年齡或性傾向的歧視防止措施63。而以下再整理德國學說中關於勞動條件之 細部討論。
1. 工資
在德國勞動派遣法中並沒有對此處的「工資」有所定義，也因此必須從其他 規範與解釋中得出工資之範圍。根據聯邦勞動法院之見解，一個修正契約上的報 酬約定之法定工資請求權，其金額在派遣期間中，從工資的整體比較而得知64，
58 Art.3 Abs.1（f）LeiharbeitsRL 2008/104/EG；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.13；Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn. 22
59 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn. 22
60 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 53
61 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 13
62 BAG, V. 21.10.2015, NZA 2016, 422 Rn. 23；BAG, V. 13.3.2013, NZA 2013, 1226, 1227 Rn. 35；
Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 13；Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.23；Schüren, in：
Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 25；Wank, Rolf, Änderungen im Leiharbeitsrecht, RdA 2017, 100, 111.
63 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn. 23
64 BAG 23.11.2016, NZA 2017, 380 Rn. 17；Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 27
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因此，原則上所有在要派人的契約中，勞工從工資結算之中所顯示的毛所得即為 工資65，工資所涉及者不僅是持續的工資，而是「每一」從勞動關係的過程中所 提供，更精確的說法是根據法定工資續付事實而所必須提供之報酬66。所以就每 時間單位或是工作成果支付的傭金、紅利、分紅以及實物給付都屬於工資，而補 貼與工作時間連接之負擔的津貼亦屬之67。需要討論的是，哪些給付是要派人僱 用之勞工，於相同從屬於廠場之期間所獲得的項目68。
(1) 屬於給付的年度特別支付
聖誕節獎金以及所有類似定期收入的特別支付均屬工資。根據判決，當勞工 在真正的支付期限前離開時，該支付必須對於正職勞工為按比例的分配69，而這 種原則對派遣勞工也有適用。如果年度特別支付（Jahressonderzahlungen）按比例 地給付給定期勞動契約勞工，派遣勞工對其雇主（派遣人）也有同樣金額支付的 請求權70。所以此處應是指正職勞工在年度特別支付的支付期限前離開的話，若 可拿到依比例分配的金額，或者是定期勞動契約的正職勞工若可獲得按比例分配 的年度特別支付時，派遣勞工才擁有對派遣人的請求權，反之則無。
(2) 費用補償
費用補償（Aufwendungsersatz）是要派人特別為了補償與工作相關之負擔給 付而給予其勞工之總金額，例如骯髒津貼、服裝津貼以及用餐津貼，從判決中可 知這是作為工資計算71。然而德國民法第 670 條72的費用之補償並非工資而也不 屬於其他的工作條件，當派遣勞工在為要派人工作的情形下存在特定費用時，應
65 Bayreuther, Frank, Vergütungsstrukturen und Equal-pay in der Arbeitnehmerüberlassung nach der AÜG-Reform, NZA 2017, 18, 21；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.16；Olbertz/Groth, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz：Neue gesetzliche Spielregeln ab dem 1.1.2017, GWR 2016, 371, 373.
66 BAG 19.2.2014, AÜG § 10 Nr. 41 Rn.21；Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn.27；
Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 16
67 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.16；Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018,
§8 Rn. 27
68 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 27
69 BAG 13.5.2015, NZA 2015, 992 Rn. 16 ff；Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 28.
70 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 28 f.
71 BAG 13.3.2013, NZA 2013, 1226 Rn. 37；Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 30
72 受任人之支出按其情形得認係為達成處理委任事務目的所必要之費用者，委任人負償還之義
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是要派人給付費用於派遣勞工並非派遣人根據德國民法第670 條而償還73。
(3) 企業內員工福利設施的使用
工資的概念也包含社會給付（Sozialleistungen）74，如果社會給付從專用的特 別基金中提供，而因此員工福利設施（Sozialeinrichtungen）存在75。在這部分有 說法指出關於在要派人廠場中的員工福利設施（例如廠場內的托兒所或員工食堂）
同樣的也屬於工資的一部份，且因為這涉及實物給付，所以根據德國勞動派遣法 第8 條第 1 項第 3 句，派遣人可以折算成金錢給付或者與要派人在勞動派遣契約 中約定使派遣勞工可能有實際上的利用。此外，德國勞動派遣法第13b 條規定，
派遣勞工自從 2011 年 12 月 1 日起對要派人有進入在要派人廠場中的工會設施 和服務的請求權76。然而因從第8 條的體系觀之，平等地位原則是課予派遣人義 務，而並非係要派人提供平等地位原則之重要勞工條件予派遣勞工，所以本文認 為這部分應屬於德國勞動派遣法第13b 條之討論範疇，所以此處便不再討論相關 問題。
(4) 企業年金
企業年金（betriebliche Altersversorgung）也在工資範疇之中77，所以派遣勞 工若能持續地派遣至某一要派人處，理應也有加入企業年金的請求權。然而自從 2011 年以來，派遣勞工的使用有時間上的界線78，因此對派遣勞工而言，企業年 金的等待期間（Wartezeit）是不可期待的，因為要派人使用派遣勞工經常只有幾 個月，一般來說派遣勞工不會達到領取企業年金的必要年限門檻79。此外，企業 年金之設置目的也包含勞工對企業忠實的回報，所以企業年金排除定期勞動契約
73 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 16；Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018,
§8 Rn.30
74 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn. 25
75 Sansone, Piero, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht, 2011, S.
215
76 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 19
77 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 20
78 根據德國勞動派遣法第 1 條第 1 項之 2，派遣人不能派遣同一個派遣勞工至同一要派人處超
過18 個月，當兩個派遣期間之間，其間隔不超過三個月時，同一個派遣勞工透過相同或不同派
遣人之先前的派遣時期應該被完整的計算，vgl. Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 52
79 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.25；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.20；Greiner, Stefan, Kernfragen des novellierten Gleichstellungsgrundsatzes im Recht der Arbeitnehmerüberlassung（§8 AÜG）, RdA 2017, 153, 155.
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勞工加入是適當的80；根據同樣的原則，要派人企業的企業年金也能排除派遣勞 工適用81。而派遣勞工也因此無須支付企業年金之費用82。
(5) 除斥期間
報酬請求權的時效（Verjährung）根據德國民法第 195 條（一般時效期間）
是三年，然而在勞動關係中的報酬請求權可以透過團體協約或個別勞動契約約定 一個較短期間的除斥期間（Ausschlussfristen）83。而在要派人廠場中的正職勞工 所適用的除斥期間並非德國勞動派遣法第 8 條第 1 項第 1 句意義中的重要勞動 條件，因為除斥期間不是工資的組成部分，而僅是已存在的請求權貫徹之方式與 手段84。除斥期間之功能是法安定性的導入；除斥期間因此不與個別的派遣以及 在派遣中所獲得之請求權連結85，而除斥期間的內涵與2008/104/EG 派遣指令所 要滿足的最低保護有所衝突，因為除斥期間並非作為提供派遣勞工經濟上的最低 條件，而僅是給予負擔86。
然而有學者舉出最高法院（BGH）的見解，而此見解與德國聯邦勞動法院的 通說相反，認為除斥期間是個別已獲得的請求權之組成部分。請求權所標明的權 利是重要的，而對債務人要求其義務的重視以及滿足於此目的（原則上藉助於訴 訟），請求權的存在因此係藉由有效地形成債務人對義務的重視以及個別權利的 貫徹而有可能。一個從德國勞動法院所提出的權利貫徹，對此不僅是請求權所顯 示之特徵，而應是請求權本身。聯邦勞動法院忽視了這部分在理解上應未違反 2008/104/EG 派遣指令，派遣勞工對派遣人要求至少相同的工資之可能性並沒有 比正職勞工所擁有的相對應之可能性受到更強的限制87。