第二節 立法建議
4. 餘後效力的團體協約
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效的偏離而言，僅有動態指引是當然適合的，因為在靜態指引的情況中存在著情 況之改變所導致一個所援用之相關的團體協約不再從平等地位要求免除的風險
285。
4. 餘後效力的團體協約
法規性之餘後效力的團體協約（Nachwirkender Tarifvertrag，德國團體協約法 第4 條第 5 項）也可以有效地（繼續）使平等地位原則之偏離是有可能的286。在 餘後效力的階段中，就新成立的勞動關係而言，團體協約根據聯邦勞動法院之判 決沒有需要法規性效力，以至於就這點而言僅讓個別契約的勞動契約之援用暫時 中止。普遍來說僅有動態形成的個別契約之勞動契約之援用使與平等地位原則相 異之規定是有可能的。一個靜態指引對此並不足夠，因為派遣人自身已經從團體 協約之可能的未來發展有意的脫離；餘後效力的過渡功能（Überbrückungsfunktion）
因此並不是與此有所關聯的287。然而，有學者認為雖然此說法在這種情況下，是 認知到過渡功能並非與一個隨時在派遣之期間內所適用的平等地位要求之意義 與目的擁有實質上關聯，但僅團體協約對於所涉及之派遣時期而言提供一個德國 勞動派遣法第8 條第 2 項第 1 句之前提的正當性保障這件事係有決定性的。所以 餘後效力在何種程度上作用在過渡功能上，也就是說藉由後繼的團體協約之締結 仍然可以預見之看法並非是重要的。對此一個僅是餘後效力的團體協約之首次的 勞動契約上之援用仍然是可以考慮的288。可是針對這種靜態指引可行之說法，有 說法認為餘後效力的團體協約並沒有得到獨立的正當性保障，其僅過渡直至新協 約締結為止之時期。在靜態指引的情形中，缺乏餘後效力之團體協約就穩定的正 當性保障而言必要的過渡功能289。
因為在德國勞動派遣法第 8 條第 2 項的情形下，這涉及協約任意法規
（Tarifdispositives Recht）以及法定的平等地位原則之偏離，除了餘後效力的團體 協約之正常情況外，餘後效力的界線是必要的。一個餘後效力的團體協約基於過 渡功能，而僅允許當新的團體協約之締結在展望中仍實際地存在時取代法定的平 等地位原則。如果團體協約當事人不打算進一步約定新的團體協約或者當事人相
285 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.60.
286 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.83
287 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.83；Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018,
§13 Rn.198 f.
288 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.61.
289 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §13 Rn. 198.
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應地宣告新的協商的失敗，餘後效力以及藉此而來的平等地位原則之例外即結束。
當後繼規定之現實上的展望並不存在，不明確的宣告也結束餘後效力。只要沒有 其他的狀況是可辨認的，關於餘後效力則藉由團體協約法規性整體效力之終結而 開始的一年期滿之後，原則上能夠脫離290。
在餘後效力時期中的新的派遣勞動關係建立的情況中，德國團體協約法第 4 條第5 項本身在雙方一致的受協約拘束的情形下沒有導致直接的協約適用。另外 在餘後效力中的過渡之情形，勞動關係並非陷入未被規範的狀態，更確切地說勞 動契約的當事人從一開始就能形成契約內容。在個別契約的勞動契約之援用的情 形中，當一個餘後效力的而且規定平等地位原則之偏離的團體協約明確地在派遣 勞工的勞動契約中也有所相關地被採用時，對此平等地位原則之偏離是可能的291。
5. 工資最低界線
德國聯邦勞動和社會部（Bundesministerium für Arbeit und Soziales）基於從 工會以及勞工團體的共同提議，已經能夠共同地約定在勞動派遣領域中的聯邦範 圍的團體協約之最低每小時工資，這種提議作為工資最低界線而在根據德國勞動 派遣法第3a 條第 2 項之法規性命令中具有拘束力地規定著。這種界線根據德國 勞動派遣法第8 條第 5 項而對於被包含的派遣人以及其勞工而言，不僅在派遣期 間也在未受派遣之期間中是有拘束力的---從 2008/104/EG 派遣指令而來之任務。
在從 2017 年 1 月 1 日起到 2017 年 5 月 31 日為止的持續性的中斷之後，由於 2014 年 3 月 21 日的第二個工資最低界線命令之適用到期，在 2017 年 5 月 26 日 關於在勞動派遣中的工資最低界線之第三個命令生效之後，從2017 年 6 月 1 日 開始，工資最低界線繼續生效。根據第三個工資最低界線之命令的第2 條第 2 項，
對於派遣勞工的工資最低界線在德國各地與各時期會有歧異。根據命令的第2 條 第3 項，一個因法令而課予義務的最低每小時工資原則上依據各自的工作地點判 斷；在外地被僱用的派遣勞工當然維持其僱用地點之工資的請求權，假如這種工 資金額是較高的話292。
假如團體協約規定一個低於根據德國勞動派遣法第 3a 條第 2 項所規定的工 資最低界線之報酬，根據德國勞動派遣法第 8 條第 2 項第 1 句和第 4 句並非是 無效的。更精確地說，團體協約在所涉及之範圍中與每一工時相關之工資沒有免
290 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.84
291 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.85
292 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.86 ff
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除於平等地位要求293。派遣勞工根據德國勞動派遣法第8 條第 2 項第 4 句擁有一 個以要派人的可對比之勞工應獲得的工資為準（平等給付）的具有溯及既往效力 之工資請求權，以及並非僅是被規定的最低工資之溯及既往效力的工資請求權294。 另外，團體協約的效力在這種情況中仍然保持而不受影響295。而關於其他的重要 勞動條件以及其他的工資組成之部分而言，團體協約沒有改變地從平等地位要求 免除，以及派遣勞工理應得到團體協約的給付296。此外，違反這規定是有罰鍰的
（德國勞動派遣法第16 條第 7 款之 1），而罰鍰金額可以高達 500,000 歐元。被 規定的工資最低界線並未免除派遣人的平等地位原則之義務；因此派遣勞工擁有 平等對待與平等給付之請求權，即使其報酬高於最低每小時工資297。
被規定的工資最低界線的維持需要在實務中的有效控制，因此關稅行政局
（Behörden der Zollverwaltung，在德國一般最低工資規定之法令第 14 條規定其 為對於雇主義務之維持的審查機關，而在第 15 條明文化其權限298）藉由控制與 懲罰之手段，而根據德國跨國勞工派駐法的條文，其被賦予行政機關對於行業特 殊性的最低工資之審查權，以及就德國一般最低工資規定之法令應用的控制而言 存在著指示權。關稅行政局也擁有在違反這規定的情況中的追訴以及制裁手段
（德國勞動派遣法第17 條第 2 項以及第 17a 條以下）。此外，德國勞動派遣法的 貫徹本身係德國聯邦就業機構之責任，特別是就對於勞動派遣許可之給予以及拒 絕、許可之廢除以及許可之撤銷而言是擁有權限的（對照德國勞動派遣法第 17 條第1 項）299。
其次，派遣勞工也擁有根據德國一般最低工資規定之法令第 1 條、第 11 條 以及與最低工資調整命令（Mindestlohnanpassungsverordnung）之連結而來的一般 法定最低工資之請求權。如果團體協約低於法定工資，德國勞動派遣法第8 條第 2 項第 4 句沒有獲得應用；更確切地說根據德國一般最低工資規定之法令第 3 條 第1 句300，協約規範（Tarifnorm）是無效的。因為這缺乏平等地位要求之有效的 協約上的廢除，而德國勞動派遣法第8 條第 1 項之原則：派遣勞工擁有完整的平
293 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.66.
294 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.89
295 BT-Drs. 17/5238, S.16；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.89
296 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.67.
297 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.89
298 Lakies, in：Kittner/Zwanziger/Deinert(Hrsg.), Arbeitsrecht---Handbuch für die Praxis, 2015, §9 Rn. 156 f
299 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.90
300 一個低於或限制最低工資請求權之實現或排除最低工資請求權之約定在這點上是無效的。
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等給付請求權仍保留。無效僅涉及工資規定，以至於其他重要勞動條件在德國勞 動派遣法第8 條第 1 項的意義中，則透過部分無效的團體協約而繼續有效地可以 沒有適用於平等地位原則301。
第六節 例外規定之限制（一）－旋轉門條款 第一項 內容與目的
一個被稱為「旋轉門條款」（Drehtürklausel）之條文，現今被規定在德國勞 動派遣法第8 條第 3 項中：「若派遣勞工在派遣至要派人處前 6 個月，自要派人 處或者是與股份法第 18 條所定同一個企業集團中之其他企業處離職，而與要派 人以及同屬企業集團之其他第三人者脫離勞動關係，該派遣勞工不適用第2 項的 意義中的團體協約之相異約定。」，這是從舊德國勞動派遣法第 9 條第 2 款第 4 句與第3 條第 1 項第 3 款第 4 句合併而成，在內容上並無修改302。其立法目的是 阻止勞動派遣之勞動市場工具被濫用，所適用之情形為勞工被解僱或不被續聘且 離開企業時，若該勞工在離職後六個月內以派遣勞工的的身分，再度在先前離職 之企業中或者是同一集團中的其他企業中以較差的勞動條件被使用（被稱為旋轉 門方式），此時派遣人被課予義務而提供平等給付/對待，以排除勞動派遣的濫用
303。亦即在企業內部或企業集團之內部的正職勞工之工作位置，在維持同一個職 務下但轉變成派遣勞工之工作位置的這種濫用被阻止304。因此旋轉門條款對於阻 止派遣的濫用以及保護所涉及之派遣勞工提供了重要的貢獻305。如果派遣勞工處 於旋轉門條款之情形中，在所涉及的於要派人處之全部的使用期間中，對於該派 遣勞工應適用平等給付/對待，也就是持續地而不僅是在六個月的期間內適用平 等原則306，例如，在有旋轉門條款之適用的狀況下，派遣勞工於要派人處提供勞
303。亦即在企業內部或企業集團之內部的正職勞工之工作位置，在維持同一個職 務下但轉變成派遣勞工之工作位置的這種濫用被阻止304。因此旋轉門條款對於阻 止派遣的濫用以及保護所涉及之派遣勞工提供了重要的貢獻305。如果派遣勞工處 於旋轉門條款之情形中，在所涉及的於要派人處之全部的使用期間中，對於該派 遣勞工應適用平等給付/對待，也就是持續地而不僅是在六個月的期間內適用平 等原則306，例如，在有旋轉門條款之適用的狀況下，派遣勞工於要派人處提供勞