第二節 立法建議
4. 要派人廠場內有複數或沒有相同工作之勞工
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雖然皆是進行打掃工作，但以工作內容來看兩者並沒有相同的工作過程（一個僅 打掃會議室，而另一個僅打掃廁所），則此時則應認雙方之工作並非相同之工作。
但如果正職勞工所約定之工作僅為打掃，而派遣勞工之工作為專職負責打掃廁所，
則此時應判斷雙方的工作皆為打掃工作，而派遣勞工與正職勞工之工作相比也僅 是勞工的勞務給付更為具體。此時應認兩者是相同工作，因為唯一的差異僅存在 於要派人有無行使其雇主之指揮權而具體化正職勞工的勞務給付內容。然而，如 果在要派人之正職勞工契約中是約定勞工之工作為維修電腦以及電腦系統維護，
而派遣勞工之工作為維修電腦。此時，派遣勞工之工作僅為正職勞工的整體工作 之其中一部份工作，而且其他部分是需要不同的工作能力或是對於勞工之身體、
精神與智力上之負擔有不同之要求。此時則必須判斷在正職勞工的勞動條件是否 能夠就這種情形作區分，例如就與派遣勞工之工作之不同工作而言，雇主是以獎 金或津貼之方式而作為該工作之給付；或是在正職勞工的勞動契約中約定 A 工 作之勞動條件為何，而B 工作的勞動條件為何。此時則應可認為就相同工作之部 分而言仍有平等地位要求之適用，因為就該部分而言正職勞工是執行相同工作之 正職勞工。反之，則應認正職勞工之工作無法因不同的工作內容而做出區別，所 以必須將正職勞工之工作做整體上的判斷，而此時則因該工作所要求的工作能力 以及對勞工之負擔明顯地與僅從事部分工作內容的派遣勞工之工作不同，因此，
擁有不同的工作過程與任務。所以兩者是不同的工作。
此外，順帶一提，若法條規定有包含類似工作或以可對比勞工為比較對象的 話，之前所舉例的關於專職打掃會議室以及專職打掃廁所之工作應為類似工作，
因為職務雖然不是相同但放置於相同層級以及對於品質、能力、責任和勞工的身 體、精神與智力上的負擔上有類似的要求。而勞工的工作時間總量在類似性的判 斷上並不重要（部分工時或全工時）447。勞工個人對於已完成的職務而言是高於 或低於職務所要求的資格能力並不影響類似性448。
4. 要派人廠場內有複數或沒有相同工作之勞工
若要派人企業中有多位相同工作之勞工而勞工之間的勞動條件有所差異或 者是沒有相同工作之勞工應如何處理？秉持平等地位原則之核心理念，應以受要 派人僱用之時間越接近現在時間之勞工的工資為準，因為越接近現在時間點，則
447 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32
448 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
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被要派人僱用之勞工的勞動條件應是若現在派遣勞工在相同的工作位置上受要 派人僱用時最有可能約定的勞動條件。比較麻煩的狀況應是若要派人企業中沒有 相同工作之正職勞工的狀況。若以德國法來看，應是假設要派人的廠場或其所屬 的經濟部門中如果要派人僱用可對比之勞工的話所適用之勞動條件449。然而這應 是在德國在實務上團體協約運作中可能會有工資表之應用的情形，亦即在操作上 有可以客觀評價的判斷基準。我國目前現狀與德國應有所不同，先不論團體協約 在我國是否常見，在實務上甚至少有如同德國法討論中的對於某一工作位置之客 觀評價標準。所以德國法之討論在我國法適用上即會遇到困難。然而，對此種情 形如何應處理？本文認為此時若要派人廠場中如果能有團體協約、或其所屬的經 濟部門中有相同工作之勞工或是要派人企業曾僱用過相同工作之勞工的勞動契 約可作為比較依據時，則能以該依據所約定之勞動條件為基準。但是如果要派人 企業對於該工作之勞工的工資並無任何依據的話，則因根本沒有可資對照之對象 所以也就沒有平等地位原則之適用，因此派遣勞工之工資仍是其與派遣人所約定 的勞動契約上之工資。
此外，因為我國草案第 16 條明文規定「要派單位僱用從事相同工作性質、
內容及職務勞工」，所以跟德國法的討論一樣，其他派遣人所派遣之派遣勞工或 是同一派遣人之派遣勞工的工資並無平等地位要求之適用，亦即派遣勞工不能以 其他的派遣勞工之工資為由而向派遣人請求相同的工資給付。
第四項 但書規定
派遣勞工保護法草案第 16 條但書規定是規範工資在基於「績效」、「工作經 驗」或「其他非因派遣勞工身分之正當理由」而有不同給付者不受拘束。此處應 非指只要滿足例外規定，所有工資給付即無平等地位原則之適用。而是應該解釋 為工資中若有與這些部分相關之給付部分，則在平等地位要求的適用之情形中，
派遣勞工是否可獲得這些給付，或是給付之金額若基於這些原因而與相同工作之 勞工有所差異時，此時並無違反我國草案第 16 條之狀況。必須注意的是，派遣 勞工若與相同工作之勞工相比，對於這些給付而言已滿足相同的前提條件，則派 遣勞工根據平等地位要求則可獲得相同給付，也就是說並非是只要有這些例外規 定之情形派遣人即可不提供相關給付給派遣勞工。如此解釋才符合平等地位原則 之原意，而且由我國草案第 16 條「派遣事業單位給付派遣勞工於要派單位工作
449 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.33；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
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期間內之工資，不得低於要派單位僱用從事相同工作性質、內容及職務勞工之工 資。...不在此限。」的文字觀之，在法條的文義解釋上也應是在有法律所允許 的例外原因時，工資得低於相同工作之勞工，也並非就允許派遣人不為給付。
績效之理由應是指跟工作成果相關之工資部分會因工作成果差異而有所不 同，而因此若對於派遣勞工有與相同工作之勞工歧異之工資給付的話，此時並未 違反平等地位要求。而工作經驗應是指因工作年資或是要派人在僱用勞工時會因 勞工有從事過何種工作而作為給付工資之衡量標準，所以若派遣勞工未滿足這些 條件而獲得不一樣的工資時，也沒有違背平等地位要求。其他非因派遣勞工身分 之正當理由應就是概括性的例外規定，只要該給付並非因為派遣勞工之身分而有 差別待遇的話，此種有正當理由之差別給付即未違反平等地位要求。然而必須注 意的是此處的派遣勞工之身分在解釋上不能過度延伸，例如派遣勞工主張其因派 遣勞工之身分而不可能獲得在要派人廠場中規定須年資滿一年以上之勞工始得 領取之年終獎金，所以這是因派遣勞工身分之差別待遇而非屬正當理由。此種即 為過度延伸解釋之狀況，因為在解釋上此種給付是以年資為領取標準，而要派人 所僱用之勞工未滿足條件仍不得領取，所以也就是非因派遣勞工身分之正當理由。
換句話說關於這種狀況之判斷基準，應該是以要派人廠場中的相同工作之勞工在 相同狀況中是否有相同之處理為準。
第五項 違反之法律效果
在派遣勞工保護法草案中，目前對於派遣人違反我國草案第 16 條之情況除 了根據草案第 28 條而有在行政法上的罰緩外，並無其他規定。與德國勞動派遣 法相比，並沒有條文規定違反平等地位要求之約定無效。此外，在我國與德國一 樣規定勞動派遣行業需經主管機關申請登記，而德國勞動派遣法對於派遣人違反 平等地位要求時係根據同法第3 條第 1 項第 3 款規定不予允可之特別要件處理。
結論上，作為公法上之懲罰，許可之授予以及允許之延長可以被拒絕。一個已經 授予之許可能夠被撤回（德國勞動派遣法第4 條）或是被廢止（德國勞動派遣法 第5 條第 1 項第 3 款）。除此之外，根據德國勞動派遣法第 1 條第 2 項而認定是 勞工仲介而非勞動派遣。但我國亦無相關條文。
我國草案第 16 條是跟勞基法第 21 條第 1 項的基本工資同樣的立法方式，皆 是以「不得低於」之文字而將該條規定作為最低標準之界線。因此若派遣人違反 平等地位要求時，應是將要派人廠場中相同工作之勞工所適用之工資直接替代原 約定而成為契約內容。因此在派遣人未為給付工資時，則派遣勞工則是請求派遣
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人履行雙方勞動契約而根據派遣勞工保護法草案第 16 條請求給付工資之差額。
此外，本文認為應無如同德國勞動派遣法明文規定派遣人違反平等地位要求者其 約定無效之條文的必要，因為德國法是約定無效後再讓派遣勞工獲得請求權，而 我國法是直接代替成為勞動條件後派遣勞工擁有請求權，結果應為一致。接著，
在派遣人違反平等地位要求之情形會導致公法上之懲罰而使其許可受影響之規 定應可作為我國之參考。因為如果派遣人連法律所要求的法律規定都無法確實履 行的話，則應認在目前勞動派遣之經營仍由國家為一定管制的情形中，此派遣人 應不適任經營此種國家有所管制之工作。在草案仍未進立法院審查前，針對此點
在派遣人違反平等地位要求之情形會導致公法上之懲罰而使其許可受影響之規 定應可作為我國之參考。因為如果派遣人連法律所要求的法律規定都無法確實履 行的話，則應認在目前勞動派遣之經營仍由國家為一定管制的情形中，此派遣人 應不適任經營此種國家有所管制之工作。在草案仍未進立法院審查前，針對此點